2018离婚时小产权房如何分割?

　　基本案例

　　X村村民张XX与XX村村民李XX是恋爱关系，XXXX年X月，X村开始在自村部分耕地上以旧村改造的名义建设楼房，本村村民的分房政策是每口人XX平米。为了能够多分一些面积，张XX与李XX于XXXX年X月登记结婚，并将李XX的户口迁至X村。XXXX年XX月，楼房建成，张XX与李XX分到一套XX平米的楼房。由于没有产权证书，X村仅对村民住房情况进行了“登记”，张XX与李XX所住房屋“登记”在张XX名下。XXXX年X月，由于感情不和，张XX与李XX诉讼离婚，在处理双方共同财产时，由于没有产权证书，法院依据《婚姻法司法解释二》第二十一条之规定做出了该房屋暂不予处理的判决。

　　律师分析

　　1、该房屋与《婚姻法司法解释二》第二十一条规定的“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋”略有不同。案例中该房屋是在耕地上建设的楼房，属违法建筑，依照法律是需要强制拆除的，那么，该条解释的的第二款规定可以说无从谈起。(目前各地均有与案例中所述的“小产权房”相同的情况，由于入住率很高，强制拆除也并不现实。)

　　2、刻板的适用该条解释，会显失公平。案例中，如果没有李XX的户口的迁入，那么张XX与李XX也不可能分到XX平米的住房，显然李XX户口迁入的行为与该房屋的取得具有直接的因果关系。虽然明知是夫妻共同财产但不能分割，那么处于强势地位的张XX显然要获得不应有的利益。

　　“李XX”们该如何维护自己的合法权益呢?

　　1、“李XX”们要积极举证，在案例中A村的分房政策便是最为重要的证据。因为这是李玲能分得XX平方米的直接原因。

　　2、细读《婚姻法解释二》第二十一条之规定，司法机关对于案例中的房屋做出这样的规定的潜台词是“该房屋系夫妻共同财产”。

　　综合以上两点，个人认为，如果要维护“李XX”们的利益就需要变更自己的诉讼战略。第一步，由法院判决离婚，第二步，向法院起诉要求“张XX”们返还不当得利。之所以这样是因为，李XX与张XX离婚后，该房屋事实由张XX支配，如果没有XX村的分房政策，张XX只可能获得XX平米。那么，李XX的XX平方对于张XX来说既不是赠与，也不是买卖。根据XX村分房政策的初衷，该XX平米是李XX与张XX的共同财产(同样，张XX的XX平米亦是夫妻共同财产)。那么，既然张XX获得的李XX的XX平米的房屋就没有法律上的依据。这就符合了民法中关于不当得利的规定。因此诉请法院要求“张XX”们支付该XX平米房屋的价款便顺理成章了。

　　(一)法律效力风险

　　"小产权房"买卖合同的效力一般认定无效为原则。但也区分不同情况:

　　1、对于发生在本乡范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定有效。

　　2、对于将房屋出售给本乡以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。

　　3、对于将房屋出售给本乡以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应作无效处理。

　　(二)政策风险

　　购买在建小产权房时，购房人与开发商签订合同并交付房款后，如果相关部门整顿乡产权房的建设项目，可导致部分项目停建甚至被强迫拆除。购房人会面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。

　　购房后如果遇到国家征地拆迁，由于乡产权房没有国家认可的合法产权，购房人并非合法的产权人，所以无法得到对产权进行的拆迁补偿，而作为实际使用人所得到的拆迁补偿与产权补偿相比微乎其微。

　　(三)房产转让风险

　　"小产权房"拿不到正式的房产证，因此并不构成真正法律意义上的产权。即小产权房只有使用权，没有所有权。

　　根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，小产权房不能向非本集体成员的第三人转让或出售，即购买后不能合法转让过户。其同时对房屋的保值和升值也有一定影响。

　　(四)监管缺位风险

　　乡产权房屋的开发建设没有明确的规定加以约束，开发建设的监管存在缺位，对购房者的利益有一定的影响。同时，开发单位的资质没有，房屋质量和房屋售后保修难以保证。

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　　(编辑：小思)