侵权行为的要件之争，主要集中在以下几个因素， 即： 过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为 必要构成要件上。侵权行为“要件”应是所有侵权行为必不可少的条件。只有当缺少这一条件就不能构成侵权行为时，才能够称为“要件”，否则， 就不能称为“要件”。当某一条件仅仅是构成某一类侵权行为的必要条件， 而不是所有侵权行为中的必要条件时，这样的条件也不应该作为侵权行为概念的“要件”。本着这一指导思想，我们来讨论争议中的几个要件：

　　(一) 过错。按我国学界通说，是指“行为人在从事违法行为时的心理状态，分为故意和过失两种。所谓故意， 是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果，而仍然进行此种行为，有意促成该违法后果的发生。所谓过失，是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到， 或者虽然预见到了却轻信其不会发生， 以致造成违法后果。”可见，过错主要是指行为人的主观意识。本文认为， 过错不应当是侵权行为构成要件：

　　第一、从我国立法上看，我国“民法通则”第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”据此， 我国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念， 既包括过错侵权行为，也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权行为是侵权行为的下位概念; 作为属概念的“侵权行为”中，不应该有它的位置。

　　第二， 从司法实践看，法院在认定某些侵权行为时，有时仅仅根据行为人所实施的行为本身，即可认定其为侵权行为，不需要探讨行为人内心的主观过错。比如，假冒他人注册商标的行为，其本身足以构成侵权，不需要再探讨行为人的内心心理状态。

　　第三， 在许多情况下，只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益， 即使行为人内心没有过错， 同样应认定为侵权行为。“好心办坏事的人”即为一种。虽属“好心”，但却侵害了他人， 也不能不认定是“侵权”。在国外也有这样的例子。美国侵权法中有一个“蛋壳原则”( shull of egg - shell) ，即原告有一个像“蛋壳一样薄的脑壳”，被告因“开玩笑”像平常人那样拍了一下他的脑壳， 却引起了原告死亡。在这种情况下，被告“完全不存在”伤害原告的故意，被告没有预见到也不应该预见到其行为会引起原告的死亡。但被告仍要为自己的行为负责。这里构成侵权要件的是他的“行为及其后果”，而非“内心过错”。

　　第四， 侵权法保护的重点应当是无辜的受害人。即使致害人内心没有故意或者过失， 但对他人造成损害的， 也应对受害人予以救济。对此， 美国著名法官o1w1霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天生鲁莽愚钝的人总是不断惹祸，不是伤人就是害己，那么毫无疑问，它的先天缺陷在天国的法庭上会得到宽宥。但是， 他无意中给邻人造成的麻烦，一点儿也不比过失犯罪造成的麻烦少， 因此， 它的邻人要求他达到他们的标准， 否则就自己承担后果; 由这些邻人建立的法庭，不会去考虑他的个人缺陷。”

　　(二) “不法”。“不法”是指法律对该行为的否定性评价。“不法”能否作为侵权行为构成要件， 这里有个如何衡量“不法”的标准问题。衡量行为的“不法”有两种标准： 一种是以侵权行为侵害的客体为标准， 认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为， 都是不法行为。这种标准反映在19世纪末草拟德国民法典时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见之中。第二起草委员会反对第一起草委员会所草拟的民法典草案第704条第二款， 认为该款允许任何受害人享有损害赔偿的权利而不管所违反的法律是否是为了保护他受到影响的利益， 此种法律走得太远。主张只有在侵害了受害人的法定利益时侵权人才对受害人承担赔偿责任。德国民法典最终采纳了第二起草委员会的意见， 形成了1990年颁布实施的德国民法典第823条。另一种标准， 是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的， 即使该行为侵害了公民、法人的合法权益， 该行为就不能界定为侵权行为， 甚至还可以成为阻却违法的理由。

　　(三) 损害事实。损害既包括物质的或金钱的损害， 也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害， 不构成侵权行为。”“各种侵权行为引起程度不同， 所造成的后果也不完全相同，轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小， 但无论如何，没有损害后果，并不构成侵权行为。”在一般情况下， 侵权行为都会造成损害，这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害? 值得商榷。从因果关系看， 侵权行为是因， 损害事实是果。从犯罪学的角度，有“犯罪预备”， 也有“犯罪未遂”，这些行为即使未造成损害后果，并不影响其行为的可谴责性。侵权和损害事实是两个不同的概念，侵权是对侵权行为性质上的概括， 而损害事实是由侵权所造成的后果。侵权行为在绝大多数情况下都会造成一定程度的损害后果， 但也有例外。侵权行为之所以多种多样、千姿百态， 就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成， 在于其所处的时间、地点和条件的不同， 一切都是以一定的时间地点条件为转移的。

　　有时，一个行为本身即可构成侵权， 而不必再有其他条件，如假冒他人驰名商标行为。有时仅仅一个行为尚不能确定其是否构成侵权行为，还需要其它条件来配合。如甲与乙口角，甲恼恨之下，持棍棒追打乙，因乙跑得快，甲未能打着。甲虽然有明显伤害乙的行为故意，但因未能给乙的人身或者财产造成损害， 故不构成侵权行为。该种情况下，甲的侵权行为的构成则需要两个条件：故意的行为和该行为给乙造成的损害事实。如果将这两种不同类型的侵权行为， 硬要套进三要件四要件的框框，显然是不现实的。

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