根据《中华人民
共和国合同法》第十四条规定，合同要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。那么2018年特殊的要约与承诺，中标通知书与合同的成立等问题由
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【观点】
1、根据《合同法》的规定，当事人订立合同，采用要约、承诺的方式，且招标人发布招标公告为要约邀请。故在招投标程序中，投标人递交投标文件，是希望与招标人订立合同的意思表示，表示投标人愿意受投标文件的约束，是为要约，招标人向投标人发出中标通知书，是招标人同意投标人要约的意思表示，是为承诺，故经要约与承诺，招投标双方已形成了合同关系，上述案例中的B公司可以直接按照投标文件之约定，向A公司主张履行合同或者要求A公司承担其他合同责任。
2、根据《
招标投标法》的规定，招标人和中标人应当在中标通知书发出之日三十日内，订立书面合同。同时《招投标法实施条例》也规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同。由此可见，中标通知书发出后，签订书面合同为招标人和中标人“应当”作为的义务，在招标人和中标人签订正式书面合同前，双方并未成立合同关系，因此案例中的B公司只能要求A公司承担合同无法成立的缔约过失责任。
3、中标通知书发出后，招标人与中标人之间的合同关系并未成立，但是招标人与中标人就“在三十日内签订不违反招标文件实质内容的合同”为内容成立了一份“预约合同”，该“预约合同”成立并生效。根据该“预约合同”，双方当事人有义务按照《招标投标法》第四十六条之规定签订书面合同，若中标通知书发出后，双方并未签订书面合同，违约方应当承担违反“预约合同”的违约责任，而此时，违反“预约合同”的违约责任和未能订立书面合同的缔约过失责任产生了责任竞合，权利人可以择其一形式。
【司法实践现状-责任】
违约责任
认为案例中A公司应当承担违约责任的观点，即认为招标人与投标人通过中标通知书已成立合同关系，通过司法裁判文书网检索的结果来看，持有此种观点居多。
如最高人民法院在“XX公司、XX公司与XX公司、XX公司委托创作合同纠纷申请再审民事判决书（2016）最高法民再11号”中载明“根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述
法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。”故最终认定双方合同关系成立。
又如
山东省高院在“
营口绿源锅炉有限责任公司与
东营市
河口区国有资产运营管理中心、东营市
河口区城市管理局招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书（2014）鲁商终字第184号”中写道“根据上述法律规定（《招投标法》《合同法》），在通过招标投标方式缔约时，中标通知书是招标人作出承诺的意思表示，投标人收到招标人发出的中标通知书时该承诺生效即合同成立。
同样的观点还有在“XX公司承揽合同纠纷案”中，XX市XX区人民法院，XX市一中院，以及XX市高院，通过一审、二审、再审程序，均认为中标通知书属于招标人承诺，双方承揽合同关系在中标通知书送达投标人时即已成立。
缔约过失责任
认为案例中A公司应当承担缔约过失责任的观点，即认为招标人和中标人并未成立合同关系，其中重要的理由为，招标人与投标人并未签署书面合同，从而违反了合同法关于合同成立形式的要求。
如XX省高院“XX公司与XX公司、XX公司XX分公司建设
工程施工合同纠纷二审民事判决书（2014）琼环民终字第11号”中写道，“合同法第二百七十条、建筑法第十五条均明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，建设工程施工合同是法定的要式合同。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案XX公司虽然签收了XX公司发送的《中标通知书》，但是并未按该通知书中约定时限与骏华公司正式签订书面合同，依合同法第三十二条之规定，故涉案工程施工合同并未成立，原审判决认定并无不当。”
又如XX省高院在“XX公司与XX公司缔约过失责任纠纷案”中，法院认为《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由上述法律规定分析，XX公司收到中标通知书时，其与XX公司之间的合同尚未成立，XX公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。
预约合同责任
最高院在“XX市XX公司与XX市XX区XX村民委员会、XX市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为，XX村委会作为招标人就诉争工程招标，XX公司中标，XX村委会与XX公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。因此案重点不在此，故我们也无法进一步了解最高院在此种情况下，双方权利义务的承担如何认定。
【律师观点】
更倾向于第一种观点，即招标人与投标人通过寄发中标通知书，中标通知书送达投标人时，双方已成立合同关系，A公司应当按照合同约定承担责任。理由如下：
1.符合合同法关于合同成立的一般性原则
《合同法》与《招投标法》是普通法与特殊法之关系，在《招投标法》没有明确规定的时候，应当适用《合同法》，且《合同法》关于招标人发布招标公告属于“要约邀请”已是明确规定，故投标人递交投标文件，招标人向投标人送达中标通知书，双方按照投标文件之内容缔结合同关系，和合同法关于要约和承诺的原则契合。
2.未签署合同并不能认为双方未成立书面的合同关系
认为双方合同关系并不成立的观点，理由之一是认为合同法关于合同成立形式有特殊要求，即建设工程施工合同需要采用书面形式。但该观点将“书面形式”局限地理解为“合同书”，笔者认为并不妥当，《合同法》第十一条明确规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，由此可见，书面形式不仅仅局限于“合同书”，但凡可以有形地表现所载内容的形式均可认为是书面形式。而在招投标程序中，招标人和投标人均用书面形式进行了意思表示，拟招标工程合同内容已经可以通过投标文件有形地表现，故中标通知书发出送达投标人，招标人与投标人已经成立合同关系，且该合同关系系以书面形式呈现。
3.合同关系成立有利于体现当事人真实意思表示，促进交易
若招标人已向投标人发出中标通知书，则意味着招标人愿意接受投标文件之约束，当事人双方其实就招标项目已经达成了合意，双方均愿意按照投标文件之内容进行项目合作，若仅因为双方并未签署具体的“合同书”，而事后否认双方真实意思表示，这不仅是对当事人意思表示自由的否认，也是跟《合同法》维护交易稳定之目的有所违背。
来源：网络
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