广东登鼎律师事务所  谭燕婷律师

引言：近年来，随着社会经济的发展和人民健康水平的提高，已经达到法定退休年龄的人员被原单位返聘或受聘于新单位的情况越来越多，其用工性质存在争议，核心问题是认定此类用工是构成劳动关系，还是构成劳务关系。本文章将对实践上的主流观点进行分析。

一、达到法定退休年龄且已依法享受养老保险待遇的人员，构成劳务关系。

《劳动合同法》第四十四条  有下列情形之一的，劳动合同终止:（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。享受养老待遇的前提是已到法定退休年龄，即根据劳动合同法规定，达到法定退休年龄且已依法享受养老保险待遇的人员与用工单位的劳动合同自动终止，双方构成劳务关系。

二、达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇的人员，因法律、法规、司法解释、地方司法文件及案例上均存在差异，争议颇大，实践上存在以下几种观点。

（一）观点一：达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇的人员与单位之间构成劳务关系。

主要理由：第一，《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的相关情形，依照第四十四条第(二)项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是同时第四十四条第(六)项规定，有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》系国务院颁布的行政法规，该实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄与劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形，两者均可产生劳动合同终止的法律效果。第二，《劳动合同法》是2008年1月1日开始实施，而《劳动合同法实施条例》颁布实施时间在《劳动合同法》之后，因此《劳动合同法实施条例》第二十一条是对《劳动合同法》第四十四条关于劳动关系终止规定的补充，应优先适用《劳动合同法实施条例》。

 

（二）观点二：达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇的人员与单位之间构成劳动关系。

主要理由：第一，《劳动合同法实施条例》相对于《劳动合同法》是下位法，下位法与上位法相冲突时，应优先适用《劳动合同法》的规定。第二，无论《劳动法》还是《劳动合同法》，在劳动者资格方面只有年限下限规定，对年龄上限未作强制性规定，法不禁止皆可为，达到法定退休年龄的人员只要具备劳动能力，均可成为劳动关系中的劳动者。第三，在同一用人单位同一岗位工作的不同劳动者，如仅因年龄不同而分别认定为劳动关系与劳务关系，对达到法定退休年龄的劳动者而言，其既不能享受养老待遇又不能受到劳动法律的保护，有违平等保护的基本原则。

 

（三）观点三：应根据劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因判定双方的法律关系。非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方构成劳务关系；因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方构成劳动关系。

主要理由：第一，《劳动合同法》第四十四条第一款第六项规定，法律、行政法规规定的其他情形可终止劳动关系，而《劳动合同法实施条例》第二十一条正是行政法规规定的其他情形，因此并不冲突，而是补充与完善的关系，应根据每一个劳动者的情况不同，择一适用。第二，劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，应适用《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然终止，此后形成劳务关系。反之，劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，且因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。由于劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位所致，如允许用人单位依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定随意终止劳动关系对劳动者明显不公平，用人单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系终止权，此时应适用《劳动合同法》第四十四条第二项规定作为劳动关系是否终止的判断标准。

 

经本律师查阅部分司法案例，持有以上观点的判例情况如下：

观点	法院	案号
双方构成劳务关系	广东省高级人民法院	（2020）粤民申5211号
	上海市高级人民法院	（2020）沪民申75号
	江西省高级人民法院	（2020）赣民再2号
	江苏省连云港市中级人民法院	（2019）苏07民终643号
	广东省高级人民法院	（2019）粤民申6245号
	广东省高级人民法院	（2018）粤民再100号
	安徽省宣城市中级人民法院	（2018）皖18民终355号
双方构成劳动关系	湖南省株洲市中级人民法院	（2013）株中法民四终字第305号
	湖南省衡阳市中级人民法院	（2020）湘04民终1483号
	江苏省淮安市中级人民法院	（2021）苏08民终1178号
根据劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因判定双方关系	安徽省池州市中级人民法院	（2021）皖17民终869号
	安徽省宣城市中级人民法院	（2022）皖18民终617号
	黑龙江省绥化市中级人民法院	（2021）黑12民终138号
	广东省潮州市中级人民法院	（2021）粤51民终838号

 

律师提醒：

经本律师咨询中山市人力资源和社会保障局等有关单位，本地区普遍倾向于观点一，即达到法定退休年龄的人员与用人单位之间形成劳务关系，不论该人员是否依法享受养老保险待遇。但是鉴于司法实践上不同法院可能持有不同观点，建议用人单位聘请达到法定退休年龄的人员时注意审核其是否已经享受养老保险待遇，如该人员达到法定退休年龄前在本单位工作，注意依法为其缴纳社会保险，避免被认定为因用人单位原因导致劳动者不能享受基本养老保险待遇。同时，应积极与劳务人员签订劳务合同或退休返聘协议等文件，明确双方的法律关系及权利义务，减少争议发生。

 

相关法条：

《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止:（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知 十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。

《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》 1.7达到法定退休年龄并已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，按劳务关系处理；虽达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，应按劳动关系处理。

 

谭燕婷律师

中山市律师协会公司法律专业委员会委员，专注于合同法、劳动法、公司法的研究工作；办理大量民、商事经济案件及非诉法律事务。对企业规章制度管理、合同管理、劳动争议预防与处理具有扎实的理论和实践经验。