广东登鼎律师事务所   梁雪谦律师

员工涉嫌刑事犯罪，被公安机关刑事拘留后，员工不能继续在企业上班，企业据此解除与员工的劳动合同，违法吗？

答案是违法的。

为什么呢？劳动合同法不是规定了劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同吗？为何企业以此解除劳动合同又违法了呢？

根据《劳动合同法》第三十九条规定：“第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”，劳动者“被依法追究刑事责任的”确实是用人单位可以解除劳动合同的法定条件之一，但该“被依法追究刑事责任”的规定，指的是员工被法院依法认定构成刑事犯罪需承担刑事责任的情形，在法院认定员工构成犯罪的判决书生效前，员工是否构成犯罪需承担刑事责任，尚属于不确定状态，因此还不满足法律规定企业可解除劳动合同的法定条件。根据刑事诉讼法律相关规定，任何人在涉嫌刑事犯罪被拘留后至法院认定其犯罪的判决生效前，均属于犯罪嫌疑人，不能认为其有罪，其将来有可能因查实不构成犯罪或证据不足等原因不被追究刑事责任；因此，员工在刑事侦查、审查起诉、审判期间的刑事羁押，不能认定为“被追究刑事责任”，其身份只是涉嫌犯罪的嫌疑人，在员工没有被法院依法判决认定构成犯罪被追究刑事责任前，企业以此解除劳动合同是违法的。

如果企业遇到这种情况，律师建议：

1、当员工被刑事拘留后，企业暂时停止与员工的劳动合同履行，暂停支付其工资，但鉴于双方劳动合同关系仍未解除，社会保险费用仍应继续缴纳，但该费用可事后向员工追偿；

2、若刑事拘留后，法院判决生效前，员工恢复人身自由，则继续双方劳动合同的履行；

3、当确认员工有罪的判决生效后，即员工“被依法追究刑事责任”成立，企业可以此为由依法解除劳动合同；

4、若法院最终判决员工无罪，则劳动合同恢复履行；员工被羁押期间所遭受的工资等损失，员工可以通过主张国家赔偿的方式得到救济；

5、企业亦可在制定规章制度时，将员工被刑事拘留导致无法正常提供工作达到一定期限规定为严重违反企业规章制度的行为，企业可据此解除劳动合同；但企业规章制度的制定必须符合劳动合同法规定的程序才会产生法律效力，否则，企业根据无效的规章制度解除劳动合同仍然属于违法。