观音阁“海景项目”惨遭“画蛇添足”司法裁判【案情介绍述端祥】2009年10月14日，观音阁公司依法取得东巡宫14.58公顷海域使用权，国家海洋局核发的“国海证093700915号海域使用权证书”明确标明“项目名称为观音阁工程”，用海类型为“景区建设基础设施用海”，用海方式为“透水构筑物”，海洋与渔业部门核发的用海证书及海洋景区建设选址意见表明，依据的是海洋法规定的“海洋功能区划”为根据作出审核批准，2011年3月30日，观音阁公司与航务工程局有限公司签订了《施工总承包BT合同》，在施工过程中，政府部门于2011年6月1日下达《取消海洋景区建设的通知》，并多次派人阻挠施工，造成观音阁公司一亿多元的巨大经济损失。观音阁公司向人民法院提起诉讼，要求判令撤销政府部门对行政许可的取消通知，法院经审理后依法撤销，但增加判决重新作出，并在重新作出后用定语明确表达让行政机关作出撤回行政许可的具体行政行为，观音阁公司认为这属于司法权替代行政权，司法监督机关利用审判职权通过画蛇添足的方式指示行政机关该怎样怎样，事后行政机关依照法院判决的内容重新作出了撤回行政许可的通知，观音阁公司不服提起复议，上级政府走完过场后予以维持，观音阁公司考虑到法院事先有过画蛇添足的指导性判决，未对行政机关以取消通知同一理由作出的撤回通知再行提起诉讼，直接对画蛇添足的判决提起再审申请。【析辩理由摆法律】依据《海域使用管理法》第二十三条规定，海域使用人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，行政机关下达取消海洋景区建设的通知，显系违背法律的行为。观音阁公司的各项报建手续合法合理合规，该项目业经市发改委、环保、消防、供水、供电等多部门的联合审批，行政机关借口新的发展规划、以“公共浴场”为由，取消业经多部门联合审批的项目，而且不能提供可靠的证据支持，仅仅是个别领导人的口头陈述。【画蛇添足把权越】观音阁公司认为，行政机关的行为系领导更换后随意取消列入市级重点建设项目的擅政，下级政府机关的行为不能对上级政府确定的项目产生法律效力。经审理查实的事实，该项目根本不存在“会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的情形”，就不应当判决“重新作出”，更不应当判决重新作出“针对观音阁景区建设项目撤回许可申请的具体行政行为”，两审法院关于替代行政机关事先“撤回”的判决，缺乏法律根据。行政机关的任何理由或所谓的“新的战略规划方案”不得违背“海洋功能区划”。通过案情直觉和感观使人能够迅速掂量和比较，行政机关取消或撤回项目，改弦易辙，确有不适当、不冷静的地方，观音阁公司依法取得的海域使用权应受法律特别保护。观音阁公司遭受突如其来的打击，应得到司法客观公正的裁判。行政机关借“发展战略规划变化”之名强制取消海洋景区建设，理由是“公共浴场或公共利益”为由，但公共浴场或公共利益的边际界定缺乏基本标准，是令人生畏的主断，实际情况是项目区域并非唯一的公共浴场，用并非“唯一”轻率废掉三亿多元的投资项目，确有不当，此举既不利于社会创新，也不利于政府行政，于“营造宽松的创新环境，提高核心竞争力”的政府目标相悖离。【监督缺陷找不足】“取消”行为被人民法院依法判决撤销;行政机关事后又以同样理由另行“撤销”观音阁景区建设项目，“撤回”理由与“取消”通知完全一致，依据行政许可法规定，此举同样违法，后果仍属于侵犯观音阁公司海域使用权的行为。行政机关在先后两个选项之间，以“公共浴场”之由斩绝“海洋景区建设”，在脱离法律约束下匆匆决定，并非小心翼翼和慎重考量地选取符合公平正义的结果，无论“发展战略规划”的词语听上去多么有道理，但都是言之无物地轻松回避严肃的问题。行政机关在对待经由市政府审核批建的观音阁景区项目上，存在率性和任意，系反复无常和不可预期。问题的根源或要害在于“规划随领导人的变化而变化”，新任领导针对上届政府确定的项目武断取消，有悖于国务院关于政府行政相关规定。中央及国务院指示，经济发展十年规划或五年规划一经确定，应当确保其健康持续的发展，“不能因领导人的更换而变化”。【发展规划顺民意】观音阁公司为实现创建文明景区建设区的方针，筹资建设人文景区建设景点，进行爱国主义宣传教育，充分发挥景区建设业在社会主义物质文明和精神文明建设中的作用。观音阁公司报建的项目各项手续齐全、合法，符合政府发展规划和目标，符合“海十条”规划，是各级发展政策鼓励的产生经济效益和社会效益的人文景观建设，管委会或行政机关借口“战略发展规划”取消业已批准的项目，是主观特权施加于客观项目，利用决策者喜好，盲目对待发展，国务院“十二五”规划明确了各级人民政府应当把景区建设业纳入国民经济和社会发展计划，鼓励加大景区建设投入，加强景区建设基础设施建设，扶持景区建设业发展。观音阁公司的项目获得用海预审，无利益相关者矛盾，符合海洋功能区划，项目获得许可，本身就表明此项目与公共浴场不对立，海洋景区建设海域区附近已有大面积共公浴场，景区项目的启动不会影响共公浴场的功能，二者之间并非此消彼长或割裂碰撞关系，相反还能配套和交汇协调，资源互补、互动、布局互联，相得益彰，建设景区建设景点有百利而无一害，有利于拉动内需，积极打造新兴景区建设产业链，开避全国文化景区建设产业发展高地，应预获得开发区的大力扶持。【朝令夕改随口出】“公共浴场”与“观音阁景区建设景区”建设，二者之间并非临界状态的“二选一”考量，而是尺度偏大情况下的掌控，行政机关在管委会的指示下选择完全“取消”，将乐善好施的项目替之以感情用事或漫无节制，从一个极端走向另一个极端，人为机制大于客观判断，“公共浴场”的说法只是一个笼统的标签，尽管言说者可能在决策时慷慨激昂，但笼统模糊地讲“战略发展规划”是不行的，必须与相关法律及其精神结合起来，进行事实求是的认定，纳入法治范围内考量，为民履政，不能简单地受“发展战略方案”说法的摆布，随意撤销一个早已审批的项目，留给民众的是“朝令夕改”的不良评价和严重恐慌，破坏了政策的稳定性、秩序性，有损于政府在民众中的形象，极易失去民众的信任，应当顺应民意，不能流于情绪化，更不能不适当地扩张领导手中的权力。【权力未免走极端】行政机关无权取消，也无权撤回，其取消及撤回缺乏法律依据，不能判决重新作出，只能判决无效或不能成立，《条例》第二十五条规定，设区的市、县(市、区)人民政府景区建设行政管理部门编制本行政区域的景区建设发展总体规划，征求上一级人民政府景区建设行政管理部门意见后，报本级人民政府批准实施。第二十六条规定，景区建设发展规划应当符合本省经济社会发展战略和城乡规划、土地利用总体规划、海洋功能区划、基础设施规划，与自然保护区、文物保护区、历史文化名城和风景名胜区等规划相衔接，突出地方特色。据此，行政机关取消项目的前提应当是“审核本项目前原有的省级景区建设发展规划变更”，也即省或市级的经济发展战略发生客观变化，并非以开发区本级的变化为条件，这是法律明确规定的，也是行政许可法第八条第一款规定的应有之义，本案中行政机关作出取消或撤回的理由、程序、依据均缺乏法律及事实根据，不能产生法律效力。【撤回许可须慎重】《关于行政许可案件若干问题的解释》第七条规定：作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：(一)明显缺乏事实根据;(二)明显缺乏法律依据;(三)超越职权;(四)其他重大明显违法情形。第九条，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。依据最高院《关于行政许可案件若干问题的解释》第四条　上下级行政机关应为共同被告，法院判决驳回对上极机关的起诉，有违法理。综上，行政机关随意行政的行为破坏了政府的严肃性，行政机关无权取消或撤回上一级政府部门依据海洋功能区划作出的行政许可，两审判决重新作出及指示撤回的行为确系违法，应予撤销。