贩卖毒品案毒品未完成交付也认定为犯罪既遂
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【案情简介】
2013年6月27日下午15时，被告人梁某在深圳市龙岗区向他人购买冰毒。联系好买家后，于当日20时13分，被告人梁某打车到龙岗区某街肯德基店内，欲以人民币5000元的价格向句某某贩卖冰毒一包，后梁某在等候句某某送钱的过程中被接到举报的派出所民警抓获；民警当场起获白色晶体1袋，经鉴定为甲基苯丙胺类毒品3.35克，起获的毒品被收缴。
被告人梁某在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩护人认为被告人梁某贩卖的毒品还未实际交付即被公安机关抓获，其行为属于犯罪未遂。
【法院审理】
深圳市龙岗区法院经过审理认为，被告人梁某无视国法，向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。深圳市龙岗区人民检察院指控被告人梁某犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人梁某到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人梁某有坦白情节，涉案毒品已被收缴，并考虑到本案其他具体情节，依法决定对其从轻处罚。对于辩护人提出的“被告人梁某的行为属于犯罪未遂”的辩护意见，经查，被告人梁某购进毒品后用于贩卖，与购买人达成买卖合意后到达交易地点，在毒品交付过程中被公安机关抓获，属于犯罪既遂，故法院对上述辩护意见不予采纳；对于辩护人提出的“梁某贩卖的毒品数量较少，请求法院对被告人梁某判处管制或者适用缓刑”的辩护意见，经查，贩卖毒品，无论数量多少，都应依法追究刑事责任，予以刑事处罚，被告人梁某贩卖甲基苯丙胺数量已达3.35克，对其不宜判处管制或适用缓刑，故对上述辩护意见不予采纳。综上，法院根据被告人梁某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以犯贩卖毒品罪判处被告人梁某有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
判决作出后，被告人梁某未上诉，判决现已生效。
【律师评析】
本案控辩双方争议的焦点在于被告人梁某的行为是否属于犯罪未遂。
辩护人认为，根据我国刑法第二十三条第一款规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。被告人梁某贩卖的甲基苯丙胺始终在其兜里，并未实际交付给买受人，应认定为未遂。
刑法学界对于贩卖毒品罪的既遂与未遂标准，目前存在以下几种观点：一是契约说，即贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致便构成既遂，而不管毒品是否已经交付。二是实际交付说，例如张明楷教授认为贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂，行为人以贩卖为目的购买了毒品后但未能出售给他人的，应认定为贩卖毒品未遂。三是进入交易说，即以毒品是否进入交易为准，至于是否实际成交、行为人是否获利，都不影响既遂的成立。
马成律师认同第三种观点，即用进入交易说作为判断贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，无论是购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应该视为是贩卖毒品罪既遂，如果行为人因为意志以外的原因而明显未进行实质性的毒品交易行为，则才属于犯罪未遂。理由如下：
1、贩卖毒品的行为通常始于购买，仅就购买毒品而言，就具有双重的社会危害性，一方面，行为人从“上线”处购买毒品，这一行为本身就已经造成了毒品的非法流通，如果没有购买的行为，那么毒品犯罪本身就不会继续非法进行下去；另一方面，购买毒品的行为本身就意味着可能出售毒品，是实施贩卖行为的起点和前提，因而购买行为本身就包含了很大的社会危害性。
2、在实际发生的大量贩卖毒品案件中，大量的被抓获的犯罪分子其行为都停止在进入交易后而未卖出的阶段，或者是处于正在交易而人赃并获的阶段，真正等到毒品交付给买方，毒品交易全部完成再将犯罪分子抓获的实属极少数，因此，如果以毒品是否实际交付来判断既遂或者未遂，必然导致大量此类案件作为未遂处理，不利于打击毒品犯罪，反而会放纵毒品犯罪分子。
此外，最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话，对于毒品犯罪的既遂与未遂问题明确指出，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂处理，例如毒品若是祖传下来的，尚未出手即被查获，可认定为犯罪未遂，而对于毒品交易双方已经明确约定了交易地点，即使尚未见面，在路途中被抓获的，对卖方也应认定为犯罪既遂，因为其是为贩卖而购买或走私、制造的毒品。
本案中，被告人梁某为贩卖而向他人购买毒品，经他人联系好买家并约定了交易地点后打车前往，在交易地点等待买方送钱的过程中被抓获，并当场从其身上起获毒品，应认定为贩卖毒品罪的既遂。
综上，一审判决是正确的。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条 【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
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