(以下是由北京市大成(深圳)律师事务所的知名深圳律师团提供的法律文章供您参考，希望能为您解决相关疑问。)

   【案情简介】
　　冼某系某省民政厅厅长，张某系该厅的采购人员，刘某系某品牌汽车代理商。因该省民政厅拟采购一批办公用车，经张某与汽车代理商刘某洽谈，商定每辆车110000元。张某报冼某审批，冼某提出要得点好处。张某将冼某的意思转达给刘某，刘某提出110000元的单价利润已经很少了，能否在此基础上提高单价再回扣给冼某。经再次协商，双方达成一致：民政厅购进10辆办公用车，按每辆车130000元进货，供货方按每辆车110000元收款，多余的货款由供货方回扣给冼某。合同履行后，刘某将多出的200000元交给张某，张某再转交给冼某，冼某分给张某50000元，自己独得150000元。

　　【意见分歧】
　　在本案办理中，存在两种分歧意见。
　　第一种意见认为，冼某作为某省民政厅厅长，张某作为该厅的采购人，在关于某省民政厅厅长与汽车代理商的经济往来中，违反国家规定，收受汽车代理商经理刘某因购车而返给的回扣款200000元，归冼某、张某个人所有，应以受贿罪论处。
　　第二种意见认为，冼某、张某作为国家工作人员，利用担任某省民政厅厅长和从事采购事务的职务便利，向汽车代理商经理刘某索要购车回扣费用，并将经销商经理刘某返还给某省民政厅的回扣侵吞，应认定其行为是以侵吞为手段的贪污行为，构成贪污罪。

　　【律师评析】
　　深圳马成律师赞成第二种观点。对冼某和张某应以贪污罪论处。
　　所谓经济受贿，是指刑法第三百八十五条第二款规定的受贿犯罪，即“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这种受贿罪与发生在经济活动中的贪污罪有时不容易区分，因为二者都是以回扣等形式表现出来。区分二者的关键，是要考察回扣是产生于按经济规律履行合同的过程中，还是发生在借签订、履行合同之机在价外约定的过程中，如果属于前者，则是受贿，如果属于后者，则应定贪污。笔者认为，具体从以下两个方面分析：
　　1、看回扣性质。即该回扣是否来源于正常的经济往来。在市场经济条件下，价格主要由市场决定，但在一定时期内，就某种商品或服务而言，其价格是相对稳定的，即与其价值是基本一致的。这也是市场价值规律。当有关人员在商品或服务的过程中，违背价值规律，擅自提高或降低价格，就是一种非法的、虚假的经济行为，是假借经济活动之名，行侵吞、骗取公共财产之实。这种情况下，故意提高或降低的那部分货款的所有权，仍应归所有人所有而非归对方所有，如果行为人以回扣的名义非法据为己有，应以贪污罪定罪。本案中，冼某和张某为得到好处，与汽车代理商经理刘某商定故意提高购车单价，并将故意提高的那部分货款以回扣的名义非法据为己有，是假借经济活动之名，行侵吞、骗取公共财产之实，符合贪污罪的特性。
　　2、看回扣的支付和获取的情况。在经济往来中，对方给予的回扣可能是支付给个人，也可能是支付给单位。如果是支付给个人的，当然是构成受贿罪；如果是支付给单位的，行为人利用职务便利将其据为己有，则应以贪污罪论处。本案中，冼某和张某都是以某省民政厅的名义与刘某进行合同行为，因冼某和张某故意提高购车单价，该故意提高的那部分货款的所有权仍然在某省民政厅，经销商经理刘某返还回扣行为并未改变故意提高的那部分货款的所有权，冼某和张某利用职务上的便利将该回扣据为己有，其行为符合贪污罪的犯罪构成。
　　综上，深圳刑事辩护律师马成认为，本案冼某和张某不属于受贿行为，而应当是贪污行为。

    【相关法条】
　　《中华人民共和国刑法》
　　第三百八十五条　【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
　　第三百九十四条　【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

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