携带毒品被抓，构成非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪？
【案情简介】
2011年3月，阿东因贩卖毒品被判二年有期徒刑，并处罚金1万元。2014年7月，刑满释放后阿东与一名叫“茶仔”的云南人联系购买毒品，二人约定2014年8月2日在昆明某酒吧碰头进行交易。交易完成后，阿东搭乘出租车离开，经过高速公路收费站时被警方拦下，民警在其鞋底夹层发现毒品一包，净重43克。经鉴定，该毒品含有甲基苯丙胺成分。
【意见分歧】
对该案的定性存在以下两种分歧意见。
第一种意见：阿东曾因贩卖毒品被法院判处有期徒刑，出狱后再次购买毒品准备贩卖。故阿东的行为应认定构成贩卖毒品罪。
第二种意见：在明知是毒品的情况下，阿东仍从他人处购买并持有，本案并无证据证明阿东存在贩卖的故意，故应认定构成非法持有毒品罪。
【律师点评】
本案的争议焦点系阿东持有毒品的目的是持有还是贩卖。深圳知名刑事案件律师团马成律师同意第二种意见，理由如下：
一、二罪在主观方面存在本质差别，二罪均为故意犯罪，但故意的内容有所不同。贩卖毒品罪的行为人主观目的明确，通过贩卖毒品而营利；非法持有毒品罪的行为人主观目的较模糊，目的具有潜在的多样性，通常在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪故意内容的情形下，均应认定为非法持有。本案无确切证据证明阿东持有毒品的目的是贩卖进而获得不正当的经济利益，故在主观方面，阿东不构成贩卖毒品罪的主观要件，其行为不能认定为贩卖毒品罪。
二、二罪在客观方面存在本质差别，二罪均表现为持有毒品，但持有的动作有所不同。贩卖毒品罪的行为人持有毒品是在买进和销售毒品之间的一个过渡动作，该行为并非是独立存在的。然非法持有毒品罪中持有行为是一个独立存在的状态，并非是贩卖的前提条件。本案中，阿东持有毒品的行为即属于一个独立存在的状态，没有进一步证据证明其有后续的动作，故缺乏定性为贩卖毒品罪的客观要件。
综上，阿东明知毒品而非法持有的行为符合非法持有毒品罪的要件，应以非法持有毒品罪定性。
【法律条文】
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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