【案情简介】
　　2013年12月，向某意图从卢某处购买三支仿“六、四”手枪和一支猎枪，相约至北京市朝阳区某一人迹罕至的胡同拐弯处交易，后在交易过程中在被巡逻的值班民警当场抓获，并缴获枪支共计4支。经鉴定，上述枪支中二支仿“六、四”式手枪及一支猎枪具有杀伤力。

　 【意见分歧】
　　本案的争议焦点在于向某的购枪行为应当如何认定。第一种观点认为，购枪行为显然应当认定为非法买卖枪支罪；第二种观点认为，应认定为非法持有枪支罪。

　 【律师点评】
　　深圳市著名刑事辩护律师马成律师同意第一种观点，具体分析如下：
　　非法制造、买卖、运输、邮寄、储存的枪支，是指《枪支管理办法》中规定的枪支及枪支零件。《枪支管理办法》中规定：以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，如军用手枪、步枪、冲锋枪、机枪；体育竞技用的各种枪支；狩猎用的有膛线的猎枪、散弹枪、火药枪、麻醉凶猛动物用的麻醉枪以及发射金属弹丸的汽枪等。因此，本案涉案枪支符合“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存的枪支罪”中“枪支”的调整范围。
　　实际上，非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪有犯罪竞合之处，在定罪量刑时需要细细分析。所谓非法买卖，是指违反法律规定，未经有关部门批准许可，私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。买卖，既包括以金钱货币作价的各种非法经营的交易行为，亦包括以物换取枪支、弹药、爆炸物的以物易物的交换行为，以及赊购等行为方式。无论其方式如何，只要属于买卖行为，即构成本罪。非法持有枪支，是指违反《中华人民共和国枪支管理法》的规定，私自挪用、藏匿枪支、弹药，拒不交出的行为。明确了二者的概念与特征，接下来具体分析购枪行为适用非法买卖枪支罪的依据与理由。
　　首先，从犯罪构成角度来看，通过词义解释，“买卖”行为即是交易，那么非法买卖枪支罪中的“买卖”从词义上解释也应是一种交易行为。买与卖是两个行为，故二者满足其一即可成立此罪。如果要理解为两种行为同时存在，假如出售的枪支并非通过购买而来，而是通过赠与、拾遗、盗窃，该如何定罪？目前《刑法》上并未设立贩卖枪支罪，仅有违规销售枪支罪，但该罪的犯罪主体仅限于企业，不包括个人，在此对该罪不作赘述。如果仅定非法持有枪支罪，显然违反了罪责刑相适应的原则。既然未设立购买枪支罪以及贩卖枪支罪，应可以推定非法买卖枪支罪的行为对象是买与卖二个行为，满足其中任意一种均适用该罪。否则，《刑法》应当比照贩卖毒品罪；贩卖野生动物罪；出售、购买、运输假币罪等设定非法贩卖(出售)枪支罪、非法购买枪支罪。所以，只要有枪支交易行为，无论是否购买、出售、倒卖，也无论卖方还是买方，都应构成非法买卖枪支罪。
　　其次，从罪数形态来看，购买枪支一般伴随两个违法行为，一是购买，二是持有，虽然持有的前提不一定是购买，有可能是他人赠与或是盗窃等而来，但是持有必是购买的必然结果。如果是经购买而来，则以非法买卖枪支罪定罪；如果是通过拾遗、赠与方式得来，则以非法持有枪支罪定罪；如果是盗窃、抢夺途径获得，则应分别以盗窃枪支罪和抢夺枪支罪定罪。如此解释，则每一种行为都得到法律规范和调整，有条不紊，有法可依。
　　最后，从量刑处罚上分析，刑法对非法买卖枪支罪的量刑处罚是三年以上有期徒刑、无期徒刑，最高至死刑。而对于非法持有枪支罪的处罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，即非法买卖枪支罪刑罚远远重于非法持有枪支罪。所以，针对购买枪支的行为，无论是按犯罪竞合择一重罪处罚的处断原则，还是依据当前我国对涉枪犯罪保持高压态势的倾向，将其认定为非法买卖枪支罪都更为合法且合理。

　　【相关法条】
　　《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正)
　　第一条　个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
　　(一)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
　　(二)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
　　(三)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
　　(四)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
　　(五)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
　　(六)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
　　(七)具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
　　(八)多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
　　(九)虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
　　介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
　　《刑法》第一百二十七条 【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】
　　盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
　　盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，是以对特定的占有物为目标，采取秘密获取的方式，将枪支、弹药、爆炸物、危险物资据为己有的行为。
　　抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，也是以对特定的占有物为目标、乘人不备，公然夺取枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为。
　　行为人以占有枪支、弹药、爆炸物、危险物质为目的而盗窃、抢夺的行为，是严重危害公共安全，侵害枪支、弹药、爆炸物、危险物质的管理规定，客观表现为其有盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为，行为人只要具备盗窃或者抢夺的行为之一，就构成本罪，构成本罪的行为人为一般主体，即凡年满十六周岁以上、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪的主体，构成本罪只能是故意，即行为人明知是枪支、弹药、爆炸物、危险物质而为之，如果行为人盗窃、抢夺的不是枪支、弹药、爆炸物、危险物质，则不构成本罪。
　　盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵持有和保管的枪支、弹药、爆炸物的，属情节严重行为，不受其盗窃、抢劫的具体数量的限制，依法处以十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。
　　《刑法》第一百二十八条 【非法持有、私藏枪支、弹药罪】
　　违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
　　依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
　　依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
　　单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

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