【基本案情】
　　2006年底，某市委、市政府为开发城南新区，决定征收某区某街道办某村委会的部分土地。为解决征地后村民的生产、生活问题，圆满完成征地工作，该市政府同意安排部分资金和土地给某村委会的木某村、军某下寨村、军某上寨村、山某村、屋某塘村共五条自然村进行村道建设。许某但伙同该村委会主任陈某甲，利用陈某甲职务上的便利，决定由其带资承建上述五条自然村的水泥硬底化村道及排水沟工程，企图共同骗取、侵吞某市国土资源局另行划拨给某村委土地的开发收益，后因事发而未得逞。

　 【控方意见】
　　公诉机关认为，许某但伙同陈某甲，利用陈某甲职务上的便利，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。

　 【辩方意见】
　　许某但辩称陈某甲决定将上述工程由其承建，行使的是其村委会主任职权，村委会主任不属于国家机关中从事公务的人员，主体不符合贪污罪要求，二人应构成职务侵占罪而非贪污罪。

    【律师分析】
　　深圳知名刑事大律师马成多年从事贪污贿赂罪领域的刑事辩护工作，承办过许多大案、要案，尤其是在贪污罪领域具有极高的造诣。
　　马律师认为许某但构成贪污罪，理由如下：
　　根据刑法第三百八十二规定，与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。关于“国家工作人员”的认定，刑法第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
　　关于“其他依照法律从事公务的人员”的认定，2000年全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其中第（四）项规定“土地征收、征用补偿费用的管理”。
　　本案中，陈某甲决定将上述工程由许某但承建，行使的不是其村委会主任职权，而是作为村民委员会人员在协助人民政府征地过程中，受人民政府委托从事公务行为，符合上述司法解释第（四）项的规定，陈某甲在本案中应认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职权骗取、侵吞某市国土资源局另行划拨给某村委土地的开发收益的行为构成贪污罪。许某但作为本案的共犯，也应以贪污罪定罪处罚。

　 【法律依据】
　　《中华人民共和国刑法》第三百八十二条
　　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

 

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