【热点微评】马成律师评“禁止从事相关职业”规定
新闻摘要：
刑法修正案（九）二次审议稿近日公布，该审议稿第一条规定，在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：
“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”
此条规定在刑法学界产生较大争议。
律师点评：
马成律师认为，此次刑法修改的特点之一为“犯罪化”，即新增多个罪名，将许多新的行为类型规定为犯罪，通过保护社会免受新型犯罪的侵害，以此确认新的权利并加以保护。本条新规定便是在这种背景下出台的，然而其不是规定新的犯罪行为类型，而是创设了新的非刑罚性处罚措施。从事某一种职业是绝大多数人谋生的手段，禁止从事一种过去以此谋生的职业，不可谓不严厉。
此条规定之所以有较大争议，首先在于其规定的概念过于模糊，如：
（一）“利用职业便利实施犯罪”的理解
若仅从文义进行解释，无法准确理解“职务便利”与“实施犯罪”的联系，因为可能存在利用A职业的便利，实施B犯罪行为的情况，在社会生活中，职业与某种犯罪并非一一对应关系。例如，利用开设五金店的便利，实施掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪，是应禁止其开设五金店，还是需禁止其从事所有商业经营。
（二）“特定义务”的理解
并非所有行业均有明确的行业规范及对行业义务的准确规定，尤其是在各类技术职业中，所谓的“特定义务”更是难以规定，刑法中引入这样一个概念过于宽泛，给予了法官过大的自由裁量权。
（三）“相关职业”的理解
职业种类纷繁复杂，仅以法律职业为例，若从事律师职业时遭受处罚，法官、检察官因公务员要求无需赘述，其他职业中，是应仅禁止其从事律师职业，还是应禁止其从事包括律师助理、法律记者、司考培训机构老师等辅助性、边缘性的法律类职业？
其次还存在以下问题：
（一）该规定有创设新刑种之嫌，且会产生负面效果
现行《刑法》第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”显然，原该条文针对的是情节轻微，不需判处刑罚的行为，且规定的责令具结悔过、赔礼道歉等非刑罚性处置措施均较为轻微。
而新增加的条款与上不同，是针对被判处刑罚的人实施的，且禁止从事“相关职业”，其程度明显比上述措施严厉得多，是否属于创设了新的刑种，是否需要在作出判决时同时宣告？另外，刑满释放人员本来就业非常困难，若禁止其从事原来谋生的职业，更会加剧此种困难，增加社会不稳定因素。
（二）公安机关依据何种法律给予处罚，如何执行
目前的行政法律体系中，对此并无相关规定，即便未来想对此作出规定恐怕也是比较困难的。因为不同行业可能存在不同行业特征，且该处罚决定由公安机关作出，如何保障该处罚的公平性；如何保障该处罚得以执行，行之有效；如何与刑法相衔接，在何种情况下认定为“情节严重”，立案侦查。这些问题均需要解决。
马成律师认为，该规定的提出回应了部分社会关切问题，有一定合理性，如可针对黑心食品商贩，禁止其从事食品经营；针对对儿童施虐的幼师，禁止其从事学前教育等。但是目前的规定过于模糊，打击面过广，且不利于司法实践操作。针对这种情况，有两种方案可供选择，一为作出更为细致的规定，二为对重要行业附属刑法进行相应修改，与该规定第三款进行系统衔接。
显然第二种方案更优，因为刑法规定不能过于细致，细致的规定未必能适应众多行业的特点，也显得过于臃肿。而通过针对不同行业的相应法律、行政法规的附属刑法的系统修改，可以保障规定更为合理和切实可行。另外，在对附属刑法进行修改时，应合理控制限制范围，不宜打击范围过广，过度限制可选择职业范围。此种特殊预防手段过于严厉，若不加以限制，有违刑法谦抑性。
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