【判决书字号】
　　一审判决书：湖南省郴州市北湖区人民法院（1998）郴北刑初字第24号。
　　二审判决书：湖南省郴州市中级人民法院（1998）郴中刑终字第75号。

　 【案由】：合同诈骗案。
　　诉讼双方
　　公诉机关：湖南省郴州市北湖区人民检察院，检察员：邓道明。
　　附带民事诉讼原告：北京光明世界实业开发公司深圳分公司（以下简称光明公司）。
　　法定代表人：冼秋雄。
　　委托代理人：陈靖芬。
　　被告人（上诉人）：廖国万。因涉嫌合同诈骗罪，于1997年8月15日被郴州市公安局刑事拘留，同年9月12日经郴州市北湖区人民检察院批准逮捕，押于郴州市苏仙区公安分局看守所，现已释放。
　　一审辩护人：李宁芳，系湖南五岭律师事务所律师。
　　二审辩护人：刘家华，系湖南五岭律师事务所律师。
　　审级：二审。
　　审判机关和审判组织
　　一审法院：湖南省郴州市北湖区人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：曾德华；审判员：雷震林、侯勋。
　　二审法院：湖南省郴州市中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：刘主民；审判员：黄友明、王洪。
　　审结时间
　　一审审结时间：1998年5月12日。
　　二审审结时间：1999年8月16日（依法延长审限）。
　　一审诉辩主张
　　（1）湖南省郴州市北湖区人民检察院指控称
　　被告人廖国万于1997年6月通过原苏仙区农业银行行长刘志爱和省煤炭运销公司宜章分公司陈靖芬认识了光明公司深圳分公司总经理冼秋雄。经过协商，双方于1997年6月18日在广东省韶关市签订了一项工矿产品购销合同。由于行情变化该合同没有执行。 1997年7月17日双方在深圳华通大酒店签订了一份铅精矿购销补充合同。合同签订后，被告廖国万在苏仙区农业银行金穗卡部透支2万元按合同规定交了押金给冼秋雄。冼秋雄在深圳付给被告廖国万货款15万元，由被告组织发运第一批货。被告人廖国万除留下1万元现金外，余额14万元存人自己在苏仙区农行金穗卡部的账户上。该款一到账，被金穗卡部将该款扣除12万余元归还被告人廖国万的透支款及利息。此后，被告人廖国万便无履行合同的能力。事后冼秋雄要求被告人廖国万退回13万元预付货款，由于被告廖国万无法退回13万元的预付货款，便于1997年7月27日中午不辞而别，离开了深圳。同年7月28日陈靖芬从深圳赶回郴州，到苏仙派出所报了案。在办案期间，检察机关追回了5 585.9元退给了被骗单位冼秋雄，被告人廖国万仍给被骗方造成直接经济损失 124 414.1元。被告人廖国万骗取他人财物数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪，请依法惩处。
　　（2）附带民事诉讼原告及其委托代理人诉讼请求称
　　1997年7月17日我公司依约付给被告人廖国万货款15万元人民币后，被告人廖国万将其中货款14万元存人自己在苏仙区农行金穗卡部开设的已透支了12万余元的金穗卡里，然后逃之夭夭，致使我公司尚有124 414.1元未追回，故请法院依法判令被告人偿还本息130 714.1元，赔偿有关损失费用1万元。在庭审中，特别授权委托代理人陈靖芬表示对要求赔偿损失费用1万元的请示予以放弃。
　　（3）被告人的答辩及其辩护人的辩称意见
　　公诉人指控被告人廖国万构成合同诈骗罪是不能成立的。被告人廖国万在主观上没有非法占有他人财物的目的，其行为也不符合合同诈骗罪构成的要件。被告人廖国万提取冼秋雄15万元存人银行扣还透支，是采取周转的办法，以达到保持信誉，事后再设法偿还。因此，廖国万的合同诈骗罪不能成立，应宣告无罪。
　　一审事实和证据
　　湖南省郴州市北湖区人民法院经公开审理查明：
　　1997年6月18日，被告人廖国万与光明公司总经理冼秋雄签订了一份工矿产品购销合同，由于市场变化，该合同未能履行。同年7月4日，双方又签订了一份铅精矿购销补充合同，被告人廖国万依照合同约定，在苏仙区农业银行金穗卡部透支2万元作为部分履行合同的押金款交给了光明公司总经理冼秋雄。同年7月17日，双方针对第二份合同在深圳华通大酒店再次签订了一份铅精矿购销补充合同，光明公司总经理冼秋雄给付被告人廖国万现金15万元。被告人廖国万携款回郴后，除留下1万元现金外，余款14万元全部存入自己在苏仙区农业银行金穗卡部设立已透支12万余元的金穗卡账户上，该部将被告人廖国万已透支的124 870.7元全部扣还，被告人廖国万则无法履行合同。1997年7月19日，被告人廖国万在受需方委托的陈靖芬的多次催促要求履行合同的情况下，迫于无奈才与陈靖芬一起到河南省汝阳县组织货源。因被告人廖国万无资金，且进货高于需方定价，陈靖芬认为被告人廖国万设置了骗局，即电话告之原告方法定代表人冼秋雄。同月25日，被告人廖国万与陈靖芬赶赴深圳，冼秋雄要求廖退出预付货款13万元（冲减原交押金2万元）后，同意增加预付款。由于廖无法退款，便于7月27日中午逃离深圳。
　　上述事实有下列证据证明：
　　（1）光明公司法定代表人冼秋雄的报案材料。
　　（2）证人陈靖芬、陈丽芬证言笔录，证明本案发生的过程。
　　（3）书证：原告和被告人签订的3份合同的复印件。
　　（4）书证：被告人廖国万在农业银行金穗卡部透支现金的票据及收款收据等。
　　（5）被告人廖国万的陈述材料。
　　一审判案理由
　　湖南省北湖区人民法院认为：被告人廖国万明知自己无履行合同的能力，却与他人签订铅精矿购销合同，然后利用自己在苏仙区农业银行金穗卡部设立的金穗卡户头，从中透支少量保证金用于履行部分合约，取得对方信用后，再欲骗取他人数额巨大的货款据为己有，然后又用以归还原已大量透支的款目，其行为已构成了合同诈骗罪。被告人及其辩护人均认为被告人在主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上构成合同诈骗罪的条件不能成立，故被告人廖国万尚不构成合同诈骗罪的主张实属无理，本院不予采纳。本案在诉讼过程中，附带民事诉讼的原告光明公司提起附带民事诉讼，要求赔偿经济损失的理由成立，本院应予支持。
　　一审定案结论
　　湖南省郴州市北湖区人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第 （一）项、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十四条之规定，作出如下判决：
　　（1）被告人廖国万犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年。
　　（2）被告人廖国万应赔偿附带民事诉讼的原告光明公司被骗款94 414.1元，利息 5 926.75元，二项合计人民币100 350.85元（利息按月息7.2%计算，从1997年8月15日算至1998年5月8日止）。限被告人廖国万在本判决生效后一个月内付清。
　　一审法院宣判后，被告人廖国万以“原审法院定性错误，本人不构成合同诈骗罪，本案民事赔偿判决不公”等为由提出上诉。其辩护人亦以同样理由提出辩护意见。
　　湖南省郴州市中级人民法院经公开开庭审理查明：
　　上诉人廖国万系郴州国利炉料有限公司经理，该公司于1995年11月17日正式成立，注册资金160万元，经营范围为铁合金系列产品及政策允许的黑色、有色、非金属矿产品。1997年6月18日，上诉人廖国万通过苏仙区农业银行行长刘志爱和湖南省煤炭运销公司宜章分公司经理陈靖芬介绍认识了光明公司经理冼秋雄。经协商，上诉人廖国万以及陈靖芬代表郴州国利炉料有限公司与冼秋雄代表光明公司签订了一份《铅精矿购销合同》。合同规定，光明公司为需方，郴州国利炉料有限公司为供方，供方每月供铅精矿石450吨，总计货款169.2万元；供货品位（指含铅量）超出55度以上，56度起增度增价18元；利润三七分成，即供方得30%，需方得70%；需方开出银行承兑汇票交供方发货，货源定为河南洛阳。签订合同次日至同月23日，被告人廖国万坐火车赴河南联系货源。同年7月4日，需方法定代表人冼秋雄电话通知供方廖国万、陈靖芬到广东韶关，要求在已签订的合同基础上签订一份补充合同。补充合同规定：（1）（含铅量）56%以上增度增价，价格随行就市；　（2）需方开出100万元银行承兑汇票，供方先付2万元银行利息 （100万元银行汇票利息）给需方，供方根据需方开出的银行承兑汇票金额发货；　（3）补充合同与正式合同具有同等法律效力。补充合同与正式合同有冲突条款按补充合同执行。其余仍按正式合同执行。签订合同当日，上诉人与郴州市苏仙区农业银行金穗卡部联系在自己已透支的金穗卡账户上再次透支2万元给了需方法定代表人冼秋雄。但需方未按补充合同规定开出100万元银行汇票给廖，上诉人廖国万无法到河南汝阳落实货源。同年7月 16日，需方法定代表人冼秋雄在深圳电话通知上诉人廖国万到深圳办理银行承兑汇票。当廖与陈及时赶到深圳时，冼秋雄再一次要求签订补充合同。1997年7月17日，上诉人廖国万以及陈靖芬再一次代表供方与冼秋雄代表需方签订了第二份补充合同。合同约定：为了保证完成合同指标，特补充以下条款：　（1）铅精矿56度以上增度增价，价格随行就市；（2）目前暂定价每吨铅精矿3 400元；（3）需方预付20万元货款给供方，供方保证按质按量供货180吨实物量，预付款使用由陈靖芬负责；（4）以上补充条款与正式合同具有同等法律效力；未尽事宜，双方协商解决。签订合同次日，即7月18日，需方仅给付供方预付货款15万元，余欠5万元由陈靖芬垫付（陈靖芬是合同供方的代表人，而在合同履行过程中又成了需方的委托代理人）。即日，上诉人廖国万与陈靖芬回到郴州。上诉人廖国万将收取的15万元预付货款留下1万元，余下14万元全部存人苏仙区农业银行金穗卡账户上。该行金穗卡部随即将上诉人廖国万已透支的本金及银行利息共计124 870.7元全部扣还透支款（根据金穗卡部副主任陈丽芬证实，上诉人廖国万在7月30日取款时才知悉所存款被扣还）。同月19日，上诉人廖国万与陈靖芬一同从郴州坐火车到河南组织货源。上诉人廖国万在河南找到其表妹杜高琼出面担保三节火车皮未果。次日下午，廖与陈到达河南汝阳县城，廖用手机与汝阳县矿产局一宋姓局长联系货源事宜。在未取得联系的情况下，上诉人廖国万与陈靖芬直接到达汝阳县东沟选厂联系货源。经协商，双方签订一份供货协议书。协议书规定，铅精矿质量保证65度以上，毛吨数量保证180吨以上，金属吨价3 600元，100万元货款到账后，可长期供货，180吨货的装车由厂方负责，货到汝阳结账70%，余下30%在20天内由担保人负责结清（宋局长负责）。陈靖芬认为协议价高出合同价，遂对廖产生怀疑。嗣后，廖与陈又到该县民政局开办的一个选厂联系。由于价款高于东沟选厂，廖与陈再次回转到东沟选厂提取铅精矿样品20个，廖吩咐陈持样品到河南汝阳交有关职能部门化验，　自己留下继续找宋局长联系。同月22日，中国有色金属工业总公司重有色加工材产品化验中心站将陈所供样品化验结论为：含铅68.83%。7月23日，陈用手机向廖汇报化验结果。廖电话告诉陈“没钱不能发货，你与冼总联系增加资金方可发货”，陈听后认为廖是在设计骗局，便将自己怀疑的情况向冼秋雄作出了汇报。冼秋雄听后假意承诺追加货款，要求廖与陈到深圳协商。7月25日，廖与陈赶到深圳，冼秋雄对上诉人廖国万说，可以开银行汇票50万元，但要求廖在开票之前先将13万元预付款（15万元—2万元）返还给光明公司。上诉人廖国万未同意退款，并于7月27，日不辞而别离开深圳。冼秋雄与陈靖芬认为上诉人廖国万是合同诈骗犯罪，遂向公安机关举报。在一审诉讼过程中，上诉人廖国万退回欠款35 558.9元。
　　上述事实有下列证据证明：
　　书证：被告人廖国万及陈靖芬与附带民事诉讼原告人光明公司总经理冼秋雄于 1997年6月18日、7月4日、7月17日签订的合同证实。
　　书证：被告人廖国万收到附带民事诉讼原告方15万元预付货款收据及附带民事诉讼原告人收取被告人廖国万2万元银行利息的收据证实。
　　书证：被告人廖国万于1997年7月20日到河南汝阳东沟选厂签订的铅精矿供货协议书以及铅精矿品位化验单证实。
　　书证：被告人廖国万在7月18日存款14万元的金穗卡存账单及被告人廖国万在账上透支的单据证实
　　证言：农业银行金穗卡部原副主任陈丽芬证实被告人廖国万于7月30日取款时知悉所汇款被扣的事实。
　　书证：被告人廖国万提供的其开办的郴州市国利炉料有限公司的营业执照复印件证实。
　　陈靖芬、冼秋雄向人民检察院的报案笔录证实。
　　被告人廖国万的供述材料证实。
　　被告人廖国万向法庭提供其履行合同的日记本，证明被告人廖国万与附带民事诉讼原告人签订合同后积极履行合同的活动过程。
　　附带民事诉讼原告人光明公司法定代表人冼秋雄的陈述材料证实。
　　湖南省郴州市中级人民法院认为：
　　上诉人廖国万担任郴州市国利炉料有限公司经理期间，与原审附带民事诉讼原告人光明公司签订了供应铅精矿产品购销合同。随即，上诉人廖国万到河南联系货源。当上诉人廖国万按约先付给附带民事诉讼原告2万元作为货款利息后，附带民事诉讼原告人没有向上诉人廖国万提供所需的全部资金，而只付给了部分货款（15万元）。上诉人廖国万得到此款后又再次到河南联系并组织货源。经检验，其货源质量符合合同规定标准。在合同的签订和履行过程中，上诉人廖国万没有非法占有原审附带民事诉讼原告人货款的故意，也没有虚构和隐瞒事实真相的行为，而是积极地想办法去联系并组织货源。只是由于其他客观原因没有履行合同，其行为不构成犯罪。上诉人廖国万以该案不是合同诈骗，而是经济合同纠纷的上诉理由充分，应予采信。鉴于该案是双方当事人签订的经济合同所引起的纠纷，故上诉人廖国万的行为不构成合同诈骗罪。原审判决认定上诉人廖国万犯合同诈骗罪，属定性错误，应予撤销。
　　湖南省郴州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第 （二）项，第一百八十九条第（三）项之规定作出如下判决：
　　撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（1998）郴北刑初字第24号刑事附带民事判决。
　　宣告廖国万无罪。
   （案例来源：北大法宝）

 

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