未取得药品经营许可销售药品构成非法经营罪
【裁判要点】
未取得国家《药品经营许可证》、在不具备药品经营资格的情况下，擅自销售按假药论处的药品，构成非法经营罪。在同一案件中，对于行为人连续实施的相同性质的犯罪行为，应适用牵连犯从一重处理原则，以同一罪名定罪处罚。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序。情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
【案件索引】
一审：江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡刑二初字第0003号（2012年6月14日）
二审：江苏省高级人民法院（2012）苏刑二终字第0015号（2012年11月8日）
【基本案情】
公诉机关：江苏省无锡市人民检察院
被告人：辛格·普利亚克（Pr iyank Singhal）、泰耶尔·凯拉什（KailashTayal）（印度共和国国籍）、张海峰、余波、向勇军、余莉
江苏省无锡市中级人民法院经公开审理查明：（1）2007年下半年，被告人张海峰与被告人辛格·普利亚克通谋，商定由张海峰在国内负责接应、联络买家、提供交易账号和邮寄地址等事项，辛格·普利亚克等人则逃避海关监管，通过夹带和邮寄方式将产自印度的“易瑞沙”等抗肿瘤类药品输入我国境内进行销售，从中牟取非法利益。同年12月至2009年8月间，在未经我国药品监督管理部门审查、批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，两人经合谋，采用上述手法多次将走私人境的“易瑞沙”药品共计 1500余盒销售给朱凤靖（另案处理），销售金额共计200余万元。（2）2011年3月1日至4月21日期间，辛格·普利亚克、张海峰、泰耶尔·凯拉什经合谋，未经我国药品监督管理部门审查、批准及未取得《药品经营许可证》，由辛格·普利亚克、泰耶尔·凯拉什采用随身行李夹带等方式，逃避海关监管，先后四次经我国深圳湾口岸携带入境产自印度的“易瑞沙”、“格列卫”、“特罗凯”、“替莫唑胺”等药品共计1168盒。尔后，通过张海峰联系，3人于广州市东悦酒店、广信商业中心酒店、芳村如家快捷酒店等地分4次将上述药品销售给被告人余波，销售金额共计102.02万元。3.被告人余波伙同被告人向勇军、余莉，经合谋，为牟取非法利益，于2008年至2011年4月间，在未经我国药品监督管理部门批准取得《药品经营许可证》的情况下，通过余波指使被告人向勇军，先后在互联网上建立了“世纪药房”、“肿瘤药房”、“同济药房”等网店，进而在互联网上发布求购和供应“易瑞沙”、“格列卫”、“特罗凯”等抗肿瘤类药品的信息，从事该类药品的非法收购和销售。在具体经营过程中，余波负责上述网店药品的采购、接单、供货、收款；向勇军负责上述网店的运营维护、药品信息的更新和宣传推广；余莉负责“同济药房”网店药品的接单和销售。期间，余波明知张海峰、辛格·普利亚克、泰耶尔·凯拉什、丁雷（另案处理）无药品经营资质，亦不能提供进口药品检验报告和进口药品注册证，且不清楚药品具体来源的情况下，以贩卖牟利为目的，先后62次向上述人员购得“易瑞沙”、“格列卫”、“特罗凯”、“替莫唑胺”等抗肿瘤类药品6610余盒，收购金额达800余万元。尔后，余波、向勇军、余莉共同通过网店，采用网上QQ或电话联系接单、物流公司快递投送及代收款、支付宝结算、银行卡转账等方法，将上述部分药品销售给朱梅芳、孙晓镭、张家栋等人。其中，被告人余波、向勇军参与销售药品3540余盒，销售金额计610余万元；被告人余莉参与销售药品150余盒，销售金额计24万余元。
【裁判结果】
江苏省无锡市中级人民法院于2012年6月14日作出（2012）锡刑二初字第0003号刑事判决，以非法经营罪，分别判处被告人余波有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币150万元；被告人辛格·普利亚克有期徒刑5年，并处罚金人民币40万元，驱逐出境；被告人张海峰有期徒刑5年，并处罚金人民币20万元；被告人向勇军有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币40万元；被告人泰耶尔·凯拉什有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币4万元，驱逐出境；被告人余莉有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币4万元。宣判后，被告人余波、张海峰、向勇军不服，提出上诉。江苏省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据，认为原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，于2012年11月8日作出（2012）苏刑二终字第0015号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人辛格·普利亚克、张海峰、泰耶尔·凯拉什、余波、向勇军、余莉违反我国药品管理法律法规，在未取得国家《药品经营许可证》，不具备从事药品经营资格的情况下，擅自销售未经国家药品监督管理部门批准进口的药品，严重扰乱了我国药品市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，其中辛格·普利亚克、张海峰、泰耶尔·凯拉什、余波、向勇军的犯罪行为属情节特别严重，被告人余莉的犯罪行为属情节严重。在共同犯罪中，辛格·普利亚克、张海峰、余波分别起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；泰耶尔·凯拉什、向勇军、余莉分别起次要作用，是从犯，决定对泰耶尔·凯拉什、向勇军予以减轻处罚，对余莉予以从轻处罚。因指控被告人辛格·普利亚克、张海峰、泰耶尔·凯拉什走私普通货物与指控辛格·普利亚克、张海峰非法经营的行为性质相同，结合本案的实际情况，统一认定为非法经营罪更为适当。
（案例来源：北大法宝）
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