【裁判要点】
　　自首且退赔全部赃款的贪污罪犯，量刑时从轻的幅度应适当加大。认定巨额财产来源不明罪的犯罪数额应考虑被告人家庭财产的支出情况。

　  【案例索引】
　　一审：北京铁路运输中级法院（2006）京铁中刑初字第20号（2007年1月31日）（未上诉、抗诉）

　  【案情】
　　公诉机关：北京市人民检察院北京铁路运输分院。
　　被告人：金治新。
　　被告人金治新在担任原北京铁路分局丰台建筑段（以下简称丰台建筑段）副段长期间，授意下属企业北京伍顺兴科贸公司（以下简称伍顺兴公司）经理张巨生（已判刑），将该公司收取的丰台建筑段丰台铁路单身宿舍、丰西铁路单身宿舍等单位出租房屋收入人民币737123.7元，以张巨生和伍顺兴公司会计王香菊（已判刑）个人的名义存入银行。2003年3月，被告人金治新伙同张巨生、王香菊将该公款私分，金治新分得赃款人民币245000元。
　　被告人金治新在担任原丰台建筑段副段长期间，授意张巨生、王香菊将丰台建筑段丰台供热厂西墙两间平房对外出租的收入人民币68250元，以张巨生、王香菊个人名义存入银行。2002年10月，被告人金治新以要购买捷达牌轿车为由，让张巨生将该款中的人民币56000元取出，交给金治新非法占为己有。
　　1998年，被告人金治新在担任原丰台建筑段副段长期间，以支付材料款、工程款等名义，将丰台建筑段资金67万余元转入丰台建筑段劳动服务公司水泥构件厂（以下简称水泥构件厂）的账户。至2000年5月，水泥构件厂撤销，并入北京京铁火车头混凝土有限公司，该笔资金尚结余51万余元，金治新与水泥构件厂厂长吴增智（另案处理）未按规定将此情况进行汇报和处理。此后：
　　（1） 2001年4月，被告人金治新以为丰台建筑段购买材料的名义，让吴增智从51万余元资金中提取人民币112000元，用水泥构件厂转账支票的形式交给被告人金治新，金治新将支票在北京东方曙光科贸有限公司套取现金后，将该笔公款非法占有。
　　（2） 2001年5月以后，吴增智将剩余的38万余元资金陆续转入范宝齐的北京丰铁奇荣源商贸中心账户。2002年10月，被告人金治新指使吴增智，用该笔资金中的人民币156464元购买捷达FV7160GIX轿车（车牌号为京F86619 ）一部。为掩人耳目，金治新授意吴增智使用吴的身份证办理购车、登记注册等手续，并把吴增智个人所有的捷达轿车（车牌号为京EC4303）要来供自己使用，而由吴增智使用新购置的捷达轿车。
　　（3） 2003年1月，吴增智将该笔资金中的人民币10000元交给被告人金治新，金治新将该款非法占为己有。
　　（4） 2005年4月，吴增智将该笔资金中的人民币80000元交给被告人金治新，金治新将该款非法占为己有。
　　2002年1月，被告人金治新在担任原丰台建筑段副段长兼丰台建筑段下属北京热力达供热有限公司（以下简称热力达公司）经理期间，以向天津市东方暖通设备股份合作公司（以下简称东方暖通公司）购置供暖设备的名义，将丰台建筑段资金人民币180000元支付给东方暖通公司，该公司扣除税款人民币12500元、欠款人民币25000元后，将其余人民币142500元转入热力达公司。2002年4月，被告人金治新授意张巨生成立北京建丰热力达供热有限公司（以下简称建丰热力达公司），2002年9月被告人金治新与张巨生、王香菊将上述款项转入建丰热力达公司。2005年6月，被告人金治新授意张巨生将建丰热力达公司注销，并将账上资金使用，张巨生、王香菊从建车热力达公司提取现金人民币85000元，将其中的70000元交给金治新，被告人金治新将该公款人民币70000元非法占为己有。
　　2003年7月，被告人金治新在担任北京京铁房地产开发公司（以下简称京铁房地产公司）下属北京京研建商贸有限公司经理期间，将北京西车辆段四间平房转租给苏彦、杨保华使用，金治新利用职务之便，采取收取资金不入账的方法，将苏彦、杨保华交的房租人民币56400元非法占为己有。
　　2004年3月，被告人金治新在担任京铁房地产公司副总经理期间，私自将京铁房地产公司电表100块卖给杨保华，将卖电表款人民币2600元非法占为己有。
　　2005年5月，被告人金治新在担任京铁房地产公司副总经理期间，利用为岳家楼19号楼采购入户门的职务之便，将衡水大钟实业有限公司给予北京铁路分局岳家楼住宅开发指挥部的"让利费"人民币5800元非法占为己有。
　　综上，被告人金治新个人或伙同他人非法占有公共财产共计人民币1286387.7元，个人违法所得人民币637800元。
　　另查明，被告人金治新在接到检察机关电话通知后，主动到检察机关接受调查，如实供述了自己的上述犯罪事实并交出了其全部家庭财产。
　　案发后，侦查机关依法冻结、扣押被告人金治新的人民币、银行存款、房产、基金、保险单据、职工持股单据等财产，折合人民币共计3174243.75元。其中，扣除已查明的被告人金治新犯罪所得人民币637800元以及金治新和其家庭成员能说明其来源合法且查证属实的财产共计人民币963854. 85元，尚有差额共计人民币1572588.9元的财产，被告人金治新不能说明合法来源。
　　在侦查阶段，被告人金治新向检察机关退赔的全部获赃款及相应利息，已由检察机关分别发还丰台建筑段和京铁房地产开发公司。
　　被告人金治新的辩解理由是，其占有公款以后没有挥霍和使用，应构成犯罪中止；被检察机关传唤后，其主动交出了全部财产。
　　被告人金治新的辩护人提出如下辩护意见：金治新具有自首情节；归案后金治新有揭发同案犯共同犯罪的事实；本案在程序上适用"普通程序简化审理"，应对金治新依法从轻处罚；公诉机关在认定金治新巨额财产来源不明罪的数额中应扣除其父金振华的6万元存款；金治新犯罪的主观恶性相对较轻以及金治新此次犯罪系初犯，具有悔罪表现且赃款全部退赔，故建议对被告人金治新给予减轻处罚。

　  【审判】
　　北京铁路运输中级法院认为，被告人金治新身为国家工作人员，利用职务上的便利，个人或伙同他人以侵吞的手段非法占有公共财产折计人民币1286387.7元，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家廉政建设制度，已构成贪污罪；被告人金治新的财产明显超过合法收人，差额巨大，不能说明合法来源，已构成巨额财产来源不明罪，依法应予数罪并罚。北京市人民检察院北京铁路运输分院指控金治新犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；指控金治新犯巨额财产来源不明罪的证据确实、充分，指控的罪名成立，唯认定金治新巨额财产来源不明的数额有误，予以更正。金治新在接受检察机关盘问后，主动交代了司法机关尚未掌握的全部罪行，系自首，依法予以从轻处罚。公诉机关及金治新的辩护人所提金治新具有自首情节的公诉意见和辩护意见成立，予以采纳。金治新认罪态度较好，在侦查期间退赔了个人获得的全部赃款，确有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。金治新关于其被检察机关传唤后，交出了全部财产的辩解意见以及金治新的辩护人关于本案在程序上适用普通程序简化审理，应对其依法从轻处罚和金治新此次犯罪系初犯，具有悔罪表现且赃款全部退赔的辩护意见成立，子以采纳。金治新的辩护人所提金治新归案后有揭发同案犯共同犯罪事实的辩护意见经查属实，予以采纳，对金治新酌情予以从轻处罚。经查，金治新利用职务上的便利，将公款占为己有的行为已经使公共财产脱离了原单位的实际控制，符合贪污罪犯罪既遂的构成条件，至于其是否对上述款项进行了挥霍和使用，只是其在犯罪结果已经发生之后对赃款的支配和处分，并不属于在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情况。故被告人金治新所提其占有公款以后没有挥霍和使用，应构成犯罪中止的辩解意见不予采纳。公诉机关并未将金振华的6万元存款作为金治新的违法所得予以指控，故金治新的辩护人所提公诉机关在认定金治新巨额财产来源不明罪的数额中应扣除其父金振华的6万元存款的辩护意见不予采纳。本案被告人金治新的犯罪次数，犯罪数额和犯罪手段，足以表明其主观恶性之深，并不具备减轻处罚的条件，故金治新的辩护人所提金治新犯罪的主观恶性相对较轻，建议对其减轻处罚的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第三百九十五条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十二条、第五十九条第一款、第六十九条、第四十七条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条的规定，判决如下：
　　一、被告人金治新犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币二十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元。
　　二、在案扣押的非法所得价值人民币一百五十七万二千五百八十八元九角的财产及孳息，予以追缴。
　　三、随案移送的金振华的三张共计人民币六万元存单，发还被告人金治新。
　　四、随案移送的被告人金治新及其家庭的合法收人价值人民币六十万五千九百七十七元三角四分的财产，发还被告人金治新。
　　一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人金治新未上诉，一审判决已经发生法律效力。
    （案例来源：北大法宝）

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