【裁判要点】
　　非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。由此可知，欲成立此罪，首先，在主观方面，行为人要有犯罪的故意并且具有谋取非法利润的目的；其次，在客观方面，行为人违反法律法规的强制性规定进行经营活动，严重扰乱了市场经济秩序。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款的规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。可知，为了获取非法利益，行为人通过违法渠道购入假烟进行销售的行为不仅在主观上具有犯罪的故意而且在客观上也已经违反了法律法规的强制性规定，并对当地的烟草专卖管理秩序造成了严重的扰乱，其行为完全符合非法经营罪的构成要件，因此，行为人即使有香烟零售许可证，其行为仍然构成非法经营罪。
　　裁判书字号
　　一审判决书：北京市丰台区人民法院（2010）丰刑初字第912号。
　　二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2010）二中刑终字第1525号。
　　案由：非法经营案。
　　诉讼双方
　　公诉机关：北京市丰台区人民检察院，检察员：郭玮。
　　被告人（上诉人）：吴永清，男，1967年出生于河南省淮滨县，汉族，高中文化，无业，户籍地：河南省淮滨县城关镇建设街寺庙巷。1998年因犯贩卖淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑一年；2006年因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑十个月，2007年4月15日刑满释放。2010年2月5日因本案被逮捕。
　　一审辩护人：吕志立，北京市华联律师事务所律师。
　　二审辩护人：赵中伟，北京市北达律师事务所律师。
　　审级：二审。
　　审判机关和审判组织
　　一审法院：北京市丰台区人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：李丹；代理审判员：曹静、蒋玲。
　　二审法院：北京市第二中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；代理审判员：蔡宁、易大庆。
　　审结时间
　　一审审结时间：2010年5月13日。
　　二审审结时间：2010年9月1日。
　　公诉机关指控称
　　2009年12月至2010年1月25日间，被告人吴永清在未办理烟草零售许可证的情况下，在北京市丰台区赵公口光彩市场内和丰台区石榴庄第五分公司ABB开关厂对面一出租房子内经营卷烟，后被查获。当场从上述两地起获卷烟2 000余条，共计价值人民币11万余元。经鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
　　被告辩称
　　被告人吴永清对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
　　其辩护人的辩护意见为：被告人吴永清与其妻子共同经营烟酒店，其妻已经办理了烟草专卖零售许可证，应视为被告人吴永清有销售卷烟制品的资质，虽然有在零售许可的销售地点外经营卷烟的行为，也不应认定为没有销售许可，故被告人吴永清不构成非法经营罪；被告人吴永清应系销售伪劣产品罪未遂，且鉴于其认罪态度较好，案发后如实供述，具有准自首、立功情节，故请求法院对被告人从轻处罚。
　　北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2009年12月至2010年1月25日间，被告人吴永清通过非法途径购进大量伪劣卷烟，储存于北京市丰台区赵公口光彩市场1066号的“光彩保真烟店”和丰台区石榴庄第五分公司ABB开关厂对面一出租房子内，并在光彩市场其店面内进行销售，后被查获。当场从上述两地起获卷烟2 227条，共计价值人民币117 586元。经鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
　　上述事实，有下列证据证明：
　　被告人吴永清供述，证实：2009年年底，其通过名片上的电话向一个自称姓黄的男子购买假烟，并存放在丰台区石榴庄ABB开关厂对面大院的出租房内，共购买过三次烟，每次大概给对方货款10 000元左右。购进的假烟有十多箱存放在光彩市场，有三十多箱存放在租的库房内，在光彩市场摊位卖过，也开自己的车到附近早市上卖过。2010年1月25日被查获，共查获了2 227条卷烟。
　　证人姜存祥证言，证实：丰台区赵公口光彩市场1066号是由吴永清和任秀勤共同经营的烟酒店。
　　证人黄小红证言，证实：位于丰台区石榴庄南里ABB开关厂对面的院子北侧最西面的平房是租给被告人吴永清作库房使用的。
　　证人任秀勤证言，证实：丰台区光彩市场1066号是由其和被告人吴永清共同经营的烟酒店，该店面已经以自己的名义取得了烟草专卖许可证。2010年1月25日上午，烟草部门在店里查获了部分卷烟，并在丰台石榴庄的一间平房内查获了卷烟。
　　先行登记保存通知书、检查勘验笔录、起赃照片，证实在上述两地共查获卷烟2 227条的情况。
　　北京市烟草质量监督检测站检验报告，证实：从上述地点起获的卷烟经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
　　北京市丰台烟草公司出具的价格证明，证实：查获卷烟共价值人民币117 586元。
　　烟草零售许可证，证实：被告人吴永清与其妻共同经营的位于丰台区大红门光彩市场1066号的摊位取得了烟草零售许可。
　　前科材料，证实被告人吴永清曾犯罪情况。
　　车辆暂扣说明，证实被告人吴永清所有的京JS6397松花江牌面包车的扣押情况。
　　北京市公安局丰台分局刑侦支队出具的破案报告，证实被告人吴永清到案情况。
　　北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人吴永清无视国家法律，违反国家烟草专卖行政法规，为获取非法利益，通过非法途径购进假冒伪劣烟草制品并予以销售，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。北京市丰台区人民检察院指控被告人吴永清犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴永清刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚；鉴于被告人吴永清案发后积极配合侦查，能够如实供述所犯罪行，认罪、悔罪态度较好，故本院对其酌予从轻处罚。
　　北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条、第六十四条，作出如下判决：
　　吴永清犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60 000元；与前罪尚未执行完毕的罚金人民币102 000元实行并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币162 000元。
　　作案工具京JS6397松花江牌面包车一辆予以没收，上缴国库。
　　二审诉辩主张
　　上诉人吴永清上诉称：原判认定其犯非法经营罪有误，对其量刑过重，请求改判。
　　其辩护人的辩护意见为：吴永清的行为不构成非法经营罪，原判适用法律错误，量刑过重；吴永清的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），请求对其从轻、减轻处罚。
　　二审事实和证据
　　北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
　　二审判案理由
　　北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）吴永清无视国家法律，违反国家烟草专卖行政法规，通过非法渠道购进假冒伪劣烟草制品并予以销售，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。一审法院根据吴永清犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押物品处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。
　　二审定案结论
　　北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
　　驳回上诉，维持原判。
    （案例来源：北大法宝）

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