【裁判要点】
开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。开设赌场的主要方式有：一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的，其场所公开与否并不影响犯罪构成。二是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪既遂，与开设者是否实际获得利润无关紧要。行为人利用网络开设赌场的，其行为已构成开设赌场罪，依据《刑法》第三百零三条之规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2006年8月至2007年7月间，被告人钱葆春、邹军、刘必清经预谋，利用他人提供的境外赌博网站“新宝”（又名“皇冠”）、“太阳城”的股东代理账号，合伙担任上述赌博网站的代理人，通过开设和发放赌博账号，各自发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，并从有效投注额中按“分成”或者“提成”等方法获取非法利益，由三人均分。在此期间，被告人钱葆春发展了被告人顾家凯、戴里，被告人邹军发展了吴棉铭、赵晔君，被告人刘必清发展了马新国等人为下级代理人或会员参赌。同时，以支付工资的形式，先后招募被告人陈钧杰、周伟明等人为开设的网络赌场服务。被告人陈钧杰主要负责为下级代理人或会员开设赌博账号，结算、核对赌账等；被告人周伟明主要负责与下级代理人交接赌账。在2006年 11月至2007年期间，仅通过“太阳城”赌博网站就接受投注金额达60余亿元人民币。被告人钱葆春、邹军、刘必清从开设的“太阳城”、“新宝”赌博网站中非法所得人民币160余万元。
2007年2、3月起，被告人钱葆春、邹军、温翔霖及唐通利（在逃）合伙利用“新宝”、“克拉克”、“太阳城”等赌博网站的股东代理账号，担任赌博网站的代理人，并通过开设和发放赌博账号，发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，各级代理人均从有效投注额中按“分成”或者“提成”等方法获取非法利益。同时，以支付工资的形式，先后招募被告人陈钧杰、彭新、袁春峰等人为开设的网络赌场服务。被告人陈钧杰、彭新主要负责为下级代理人或会员开设赌博账号，结算、核对赌账等；被告人袁春峰主要负责与上下级代理人交接赌账。在2008年5月1日至6月1日间，仅“新宝”赌博网站的投注金额就达1.59亿余元人民币。
在此期间，被告人钱葆春、邹军、温翔霖及唐通利先后发展了被告人顾家凯、刘俊、戴里、包列、王伟鸣等人为下级代理人，并由被告人顾家凯等人再发展下一级的代理人或会员参赌。 其中，被告人顾家凯通过开设和发放赌博账号发展了杨建军、吕光迅、孙兵、李桂民及被告人汤德峰等人为下级代理人或会员参赌。被告人汤德峰又通过发放赌博账号先后发展了金铭、袁永、许捷、马炜、郑淼、刘国庆等人参赌。
被告人刘俊通过开设和发放赌博账号先后发展了吴袆铭、徐小颖、凌浩亮、王斌等人参赌。
被告人戴里通过开设和发放赌博账号，先后发展了席斌、刘忠瑛、沈磊、王琦等人为下级代理人或会员。同时，以支付工资的形式，招募被告人叶琪为开设的网络赌场服务，负责为下级代理人或会员开设赌博账号，结算、核对赌账和交接赌资。其中，刘忠瑛召集杨建定、杨骅等人参赌；沈磊、王琦召集李肇基、陈长水等人参赌。
被告人包列从被告人钱葆春处获得“太阳城”赌博网站代理账号，同时由被告人钱葆春担保，还从被告人林兴处获得“新宝”赌博网站代理账号，通过开设和发放赌博账号先后发展朱奕、唐振华等人参赌。被告人张永兵受被告人包列指使，与上下级代理人或会员之间交接赌资，还从被告人包列处获取赌博账号提供给他人参赌。
被告人王伟鸣通过开设和发放赌博账号，发展了被告人刘俊、赵弘杰等人为下级代理人。同时，以支付工资的形式，招募被告人张煜锋为开设的网络赌场服务，负责为下级代理人或会员开设赌博账号，结算、核对赌账等。被告人赵弘杰又先后发展了魏琦、马祺、李晓洁等人并通过李晓洁召集章达欣等人参赌。
2008年4月底起，被告人钱葆春、林兴、刘俊、包列等人合伙利用“克拉克”赌博网站的股东代理账号，担任赌博网站的代理人，并通过开设和发放赌博账号，发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，并从有效投注额中按“分成”或者“提成”等方法获取非法利益。先后召集被告人刘必清、顾家凯、王伟鸣和王小雷等人参赌，仅2008年5月1日至23日间，该赌博网站的投注金额就达4.4亿余元人民币。期间，被告人刘必清先后召集刘建成、邓国良等人参赌；被告人顾家凯召集沈寅明等人参赌。
被告人朱春燕自2007年初明知其丈夫被告人钱葆春从事赌博活动后，还向钱葆春提供其开设的招商、交通等银行账号进行赌资转账，同时还帮助钱葆春与上下级代理之间转账、汇款交接赌资。
被告人温翔霖因涉嫌开设赌场罪被抓获后，侦查机关在其车内查获25.10克白色晶体、14.44克白色晶体和24.32克白色晶体各1包，1.30克杂色药片8片和1.36克褐色药片1包。经上海市毒品检验中心鉴定，25.10克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，14.44克白色晶体和24.32克白色晶体中均检出氯胺酮成分， 1.30克杂色药片中检出尼美西泮成分，1.36克褐色药片中检出 mdma成分。
公诉机关指控，被告人钱葆春、邹军、刘必清、温翔霖、林兴、刘俊、顾家凯、包列、王伟鸣、戴里、赵弘杰、汤德峰、陈钧杰、彭新、周伟明、袁春峰、朱春燕、叶琪、张煜锋、张永兵的行为均构成开设赌场罪，其中被告人钱葆春在缓刑期间重新犯罪，应当认定其犯罪情节严重。温翔霖还构成非法持有毒品罪。提请法院依法惩处。
被告人钱葆春、邹军、刘必清、温翔霖、林兴、刘俊、顾家凯、包列、王伟鸣、戴里、赵弘杰、汤德峰、陈钧杰、彭新、周伟明、袁春峰、朱春燕、叶琪、张煜锋、张永兵对起诉书指控的犯罪事实和定性均无异议，均表示自愿认罪，并要求从轻处罚。
辩护人对起诉书指控各名被告人的犯罪事实和定性均无异议。其中被告人钱葆春的辩护人提出，公诉机关指控被告人钱葆春开设赌场罪情节严重，违反了罪刑法定的原则，适用法律不当。
【审判】
法院经审理后认为，被告人钱葆春、邹军、刘必清、温翔霖、林兴、刘俊、顾家凯、包列、王伟鸣、戴里、赵弘杰、汤德峰、陈钧杰、彭新、周伟明、袁春峰、朱春燕、叶琪、张煜锋、张永兵结伙利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予处罚。被告人钱葆春犯罪时间长，从2006年至2008年6月案发持续时间二年多；担任网络代理多，本案认定的赌博网站中，被告人钱葆春均参与其中；赌客赌博数额大，其中仅通过“太阳城”网就接受投注金额达60余亿元；非法获利巨大，伙同邹军、刘必清从开设“太阳城”、“新宝”网络赌场中非法所得160余万元；在共同犯罪中较之其他被告人其作用更大，同时被告人钱葆春因开设赌场被判刑时，隐瞒了部分犯罪事实，且被宣告缓刑后又继续犯罪，主观恶性大，应当认定其犯罪情节严重，依法应当在三年以上十年以下量刑。根据各名被告人的具体犯罪事实、性质、作用和法定、酌定从重或从轻情节，法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，撤销被告人钱葆春缓刑，执行原判有期徒刑一年六个月；被告人钱葆春犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金500万元。以开设赌场罪，判处被告人温翔霖有期徒刑二年十个月，并处罚金100万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金101万元。以开设赌场罪，分别判处被告人邹军有期徒刑二年十个月，并处罚金100万元；被告人刘必清有期徒刑二年八个月，并处罚金100万元；被告人林兴、刘俊、顾家凯、包列、王伟鸣、戴里有期徒刑二年，并处罚金50万元；被告人赵弘杰、汤德峰有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金20万元；被告人陈钧杰有期徒刑一年八个月，并处罚金5万元；被告人彭新有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元；被告人周伟明、袁春峰、朱春燕有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元；被告人叶琪、张煜锋、张永兵有期徒刑一年，并处罚金2万元；犯罪工具、违法所得和毒品依法予以没收。
一审判决后，被告人林兴、顾家凯、戴里、陈钧杰不服，提起上诉。
林兴上诉提出，其未参与利用“克拉克”赌博网站开设网络赌场并从中获利，此事钱葆春确实与其谈及，但其并未表示同意，故原判决认定其参与此节犯罪导致其量刑过重。其辩护人认为，林兴系被动牵涉进“克拉克”赌博网，且不知代理账号和密码，对赌博平台的情况不了解，属情节较轻并起次要作用，请求对林兴从轻处罚并适用缓刑。
顾家凯、戴里、陈钧杰上诉均认为原判决量刑过重，要求从轻处罚。戴里的辩护人认为，戴里涉案犯罪金额极小，对社会危害有限，且到案后认罪态度较好，请求对戴里减轻处罚。
二审法院经审理查明的事实和证据与一审判决相同。
二审法院认为，上诉人林兴与他人结伙利用“克拉克”赌博网站开设网络赌场的犯罪事实，不仅有同案多名被告人的供述证实，且其亦曾供述在案，事实清楚，应予确认。其否认参与开设“克拉克”网络赌场的上诉辩解无相关证据予以佐证，上诉理由不能成立。原审法院根据本案各名被告人犯罪的事实、情节、对社会的危害程度及各自法定、酌定的量刑情节，依法作出的判决并无不当。且审判程序合法。林兴、顾家凯、戴里、陈钧杰上诉要求从轻处罚不予准许；辩护人关于对林兴适用缓刑及对戴里减轻处罚的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）
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