【裁判要点】
    制造并传播计算机病毒，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的，构成我国《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪。用破坏他人计算机系统的方法勒索他人财物，是以非法占有为目的，强行索要公私财物的行为，构成《刑法》第二百七十四条规定的敲诈勒索罪。然而为了敲诈他人财物而制造计算机病毒，导致大量计算机系统被破坏，并以修复系统勒索财物的，是一个行为同时触犯了两个罪名，符合想象竞合犯的特征。理论上想象竞合犯虽然一个行为触犯了多个罪名，但是不应当按照所触犯的多个罪名进行数罪并罚，而是应当择一重罪进行处罚。因此，上述行为应当认定为破坏计算机信息系统罪。
　　判决书字号
　　一审判决书：广州市越秀区人民法院(2007)越法刑初字第402号。
　　二审判决书：广州市中级人民法院(2007)穗中法刑一终字第310号。
　　案由：破坏计算机信息系统、敲诈勒索案。
　　诉讼双方：
　　公诉机关：广州市越秀区人民检察院，代理检察员：李文强。
　　被告人：欧阳俊曦，男，1972年10月16日出生，广东省广州市人，汉族，大专文化。因本案于2006年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。
　　辩护人：欧阳志询，男，汉族，华南缝纫机集团公司退休员工，欧阳俊曦父亲。
　　辩护人：谢振润，广东正大方略律师事务所律师。
　　审级：二审。
　　审判机关和审判组织
　　一审法院：广州市越秀区人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：李剑涛;人民陪审员：潘路米、李秋霞。
　　二审法院：广州市中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：万云峰;代理审判员：彭亮、翟健锋。
　　审结时间：
　　一审审结时间：2007年6月14日。
　　二审审结时间：2007年10月30日。

　　广州市越秀区人民检察院指控称
　　被告人欧阳俊曦于2006年6月间，利用其个人网站“新曦网”传播其编写的redpius.exe程序，该程序能将被感染的计算机存储的名称是中文、后缀是xls.doc.mdb.ppt.wps的资料隐藏，使计算机系统不能正常运行。经国家计算机病毒应急处理中心认定，redplus.exe程序为计算机病毒。根据国家计算机病毒应急处理中心统计，从2006年6月16日至2006年7月12日，共接到来自全国各地的该病毒及其变种的感染报告共计581例。被告人欧阳俊曦在其上传到“新感网”的redplus.exe程序中设置了“硬盘资料丢失了，必须修复丢失资料，则需汇款人民币49元至99元不等的金额至被告人欧阳俊曦指定的银行账户，以获得正版软件序列号”的警示语，向被感染的计算机用户勒索款项。2006年6月7日至同月23日，被告人欧阳俊曦共向被害人杨某等人索取款项九十五笔，合计人民币7061.05元及价值人民币100元的手机充值卡i张，并随案移送了有关证据。公诉机关认为，被告人欧阳俊曦故意制作、传播计算机破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重;且敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百八十六条第三款之规定，已构成破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪。被告人欧阳俊曦犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。鉴于被告人欧阳俊曦向公安机关投案，如实供述事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。

　　被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
　　被告人欧阳俊曦对指控的犯罪事实没有意见，愿意接受法院审判。但认为向其汇款购买序列号的只有十几人，在得到其提供的序列号后，他们丢失的文件已全部找回，没有造成损失。指控的赃款7061.05元中，有5000多元不是赃款。其在我的网站上编制的程序不是病毒，且没有主动向外界传播，被感染者都是主动点击其编制的执行程序造成感染的。其否认构成破坏计算机信息系统罪，承认构成敲诈勒索罪。
　　辩护人的辩解意见是，现有证据无法证明被告人编写的程序对用户的计算机信息系统的正常运行产生了破坏性影响，被告人的行为不构成犯罪；即使构成犯罪，也请法庭考虑被告人具有自首情节，且是初犯，对自己的行为性质缺乏法律角度的认识，且主动公布了源程序以补救和主动删除了redplus.exe程序，尽力消除危害后果，其主观故意并不恶劣，且被告人及其家属也有意愿退还所有非法所得等情节，对被告人予以从轻、减轻处罚。
　　广州市越秀区人民法院审理查明：被告人欧阳俊曦于2006年6月间，利用其个人网站“新曦网”传播其编写的redplus.exe程序，该程序能将被感染的计算机存储的名称是中文、后缀是xls.doc.mdb.ppt.wps的资料隐藏，使计算机系统不能正常运行。经国家计算机病毒应急处理中心认定，redplus.exe程序为计算机病毒。根据国家计算机病毒应急处理中心统计，从2006年6月16日至2006年7月12日，共接到来自全国各地的该病毒及其变种的感染报告共计581例。被告人欧阳俊曦在其上传到“新感网”的redplus.exe程序中设置了“硬盘资料丢失了，必须修复丢失资料，则需汇款人民币49至99元不等的金额至被告人欧阳俊曦指定的银行账户，以获得正版软件序列号”的警示语，向被感染的计算机用户勒索款项。获取非法所得共2658元、电话卡值100元。2006年6月23日被告人从其个人网站e删除该程序。2006年7月3日，被告人欧阳俊曦向公安机关投案。
　　广州市越秀区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人欧阳俊曦违反国家规定，故意设计制作一种具有破坏性的特定的计算机指令，并将上述计算机病毒在其个人网站传播，致使他人计算机中存储的数据变更、删除、毁损，最终使计算机失灵或者崩溃。这种制作、传播计算机病毒的行为，后果严重，已构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控被告人犯破坏计算机信息系统罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。据被告人供述其设计redplus.exe程序病毒在个人网站上传播的动机是为了显示其在计算机程序设计的才能和牟取非法利益。被告人欧阳俊曦为了牟取非法利益，制作、传播计算机病毒的行为同时触犯破坏计算机信息系统罪、敲诈勒索罪两个犯罪客体，构成我国刑法理论的想象竞合犯，按对想象竞合犯“从一重罪处断”的处罚原则，本案应以破坏计算机信息系统罪论处。对公诉机关认为应数罪并罚的意见予以纠正。欧阳俊曦向公安机关投案并主动供认其涉嫌的犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。
　　广州市越秀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八一十六条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
　　被告人欧阳俊曦犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年。
　　扣押在案的作案工具手提电脑1台予以没收;并追缴被告人欧阳俊曦的讳法所得2758元。
　　一审宣判后，被告人欧阳俊曦以量刑过重为由提出上诉。
　　公诉机关未抗诉。
　　广东省广州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
　　广东省广州市中级人民法院根据上述事实和证据认为，鉴于上诉人欧阳俊曦具有获利较少，没有删除、修改、损毁受感染计算机中存储的数据，并能主动将该程序从其网站中删除及自首等法定、酌定从轻情节，原审对其判处有期徒刑四年属量刑过重，应予纠正。
　　广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项;《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
　　维持广州市越秀区人民法院(2007)越法刑初字第402号刑事判决的第二项，即对作案工具及违法所得的处理。
　　撤销广州市越秀区人民法院(2007)越法刑初字第402号刑事判决书的第一项。
　　上诉人欧阳俊曦犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。
   （案例来源：北大法宝）

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