利用隐形眼镜和透视扑克诈赌构成诈骗罪
【裁判要点】
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。行为人利用隐形眼镜和透视扑克诈赌，骗取他人财物，数额巨大的，应以诈骗罪论处。同时，依据《刑法》第七十七条的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”故，行为人在缓刑考验期间，利用隐形眼镜和透视扑克诈赌，骗取他人财物，数额巨大的，应撤销缓刑，将诈骗罪与前罪合并执行。
被告人史兴其，男，1972年12月19日出生。2008年3月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；2009年6月3日因赌博被行政拘留五日，收缴赌资人民币（以下币种同）二百元；2010年4月2日因赌博被行政拘留十日，并处罚款三千元，收缴赌资五千元；2011年1月7日因赌博被行政拘留十二日，并处罚款一千元，追缴违法所得五万元；2011年1月24日因涉嫌诈骗罪被撤销缓刑，执行原判刑罚有期徒刑三年。
浙江省某县人民检察院以被告人史兴其犯诈骗罪，向浙江省某县人民法院提起公诉。
被告人史兴其对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，称其并未事先佩戴隐形眼镜，而是在唐鸣参赌后佩戴的，其赌博仅赢得7000余元。
某县人民法院经公开审理查明：2010年12月，被告人史兴其购得用于赌博作假的透视扑克牌及隐形眼镜，预谋在赌博中使用。12月29日下午，史兴其趁在某县某镇茗桂华庭21-3-101室许霞家中赌博的机会，将作假用的透视扑克牌放于许霞家中。次日晚9时许，史兴其又到许霞家中，用该透视扑克牌与张学松、陈平、曹小林一起以打“梭哈”的形式进行赌博。晚上11时许，唐鸣到了赌博现场，曹小林离开，由唐鸣、李荣建参与赌博，史兴其在赌博过程中继续佩戴隐形眼镜。至赌博结束，史兴其共赢得现金48000元，其中20000元出借给唐鸣。
某县人民法院认为，公诉机关指控被告人史兴其的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，罪名不能成立。首先，史兴其在赌博中使用的透视扑克牌与隐形眼镜未能找到，该隐形眼镜和透视牌在赌博中能起到怎样的作用并不明确。该部分事实仅有被告人的供述，无其他证据佐证。其次，史兴其何时戴上隐形眼镜进行诈赌的事实只有史兴其本人的供述予以证实，而史兴其的供述在侦查阶段已出现反复，故史兴其何时戴上隐形眼镜诈赌，以及诈赌所赢钱款数额的事实均无法确定。综上，公诉机关指控史兴其在开始赌博前已戴上隐形眼镜诈赌，当晚赢取钱款的事实无法认定，从而无法确定史兴其诈骗钱财的数额是否达到诈骗罪的入罪标准，公诉机关指控史兴其的行为构成诈骗罪的罪名不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百六十二条第三项之规定，宣告被告人史兴其无罪。
一审宣判后，浙江省某县人民检察院提出抗诉。具体理由是：被告人史兴其对其诈赌过程的多次供述真实可信；在案的其他证据对史兴其的有罪供述能加以印证；史兴其翻供的辩解不真实，有悖常理，不应采信。因此，一审法院宣告被告人史兴其无罪系证据采信错误导致事实认定错误、适用法律不当，建议依法改判。
湖州市中级人民法院经二审审理认为，原审被告人史兴其利用隐形眼镜及透视扑克牌诈赌，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。关于抗诉及辩护意见，经查：（1）史兴其佩戴隐形眼镜参与诈赌，事后被人发现，并被查扣透视扑克牌和隐形眼镜一节事实，有史兴其在公安机关的供述予以证实，且其供述能够得到被害人唐鸣、陈平、曹小林的陈述以及证人郑善魁、金石荣证言的证实。史兴其翻供称其是在赌博快要结束时戴上隐形眼镜的辩解，与查明的事实不符，不予采信；史兴其通过诈赌的方式控制输赢，从而骗取钱财，其行为符合诈骗罪的特征，应当按诈骗罪定罪处罚。（2）史兴其通过诈赌赢得48000元的事实，有史兴其的供述予以证实，其供述能够得到被害人唐鸣、陈平、李荣建陈述的印证，史兴其当庭辩称其仅赢得2000元至3000元的意见，与查明的事实不符，不予采信。（3）史兴其因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，在缓刑考验期间因赌博和本案诈骗行为已被撤销缓刑，决定执行原判刑罚有期徒刑三年，因本案已被公安机关行政拘留的时间可折抵刑期。据此，湖州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1.撤销浙江省某县人民法院一审刑事判决。
2.原审被告人史兴其犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元，与前罪有期徒刑三年并罚；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
（案例来源：北大法宝）
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