【裁判要点】
    贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓国家工作人员，主要包括：在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。退休后被返聘在国有事业单位工作的人员，依然是依照法律从事公务的人员，故其仍旧属于国家工作人员范畴。其利用职务上的便利，侵吞公款的，已构成贪污罪。
　　公诉机关指控称
　　被告人刘玉鸿于2006年8月间，利用担任北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所开发组组长的职务便利伙同张吉春、王振池(均另案处理)等人，将该所公款57.2万元分掉，其中刘玉鸿分得赃款人民币15万元。公诉机关认为，被告人刘玉鸿身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
　　被告辩称
　　被告人刘玉鸿辩称其领取的是奖金，不构成贪污。
　　其辩护人的辩护意见为：第一，现有证据不能证明刘玉鸿具有贪污的主观故意。第二，现有证据不能证明刘玉鸿实施了贪污的行为。综上，本案指控事实不能成立，请求法院判决被告人刘玉鸿无罪。
　　北京市西城区人民法院经公开审理查明：被告人刘玉鸿于2006年8月间，利用担任北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所开发组组长的职务便利，伙同张吉春、王振池(均另案处理)等人，将本单位取得的本市西城区德胜胡同甲8号的部分拆迁补偿款人民币50余万元伙分，被告人刘玉鸿分得赃款人民币15万元。
　　上述事实有下列证据证明：
　　张吉春供述，证明德胜胡同甲8号是张立东的房子，没有产权证是临时建筑，2005年左右他把房子交给所里，想申请成为直管公房，后经所务会研究决定由王振池负责，让开发组办理产权手续。手续还没有办下来，2006年市政管委北二环路绿地拆迁，所里让开发组办理拆迁的事情，原则是拆迁的过程中，所里和张立东按房子面积一人一半的补偿，如何向拆迁部门要的补偿自己不清楚，是开发组具体谈的，拆迁款应该交给所里财务的事实。
　　王振池供述，证明德胜胡同甲8号是临时建筑，听张吉春说是张立东出钱买的并交给管理所使用，因为所里能办营业执照。2006年9、10月份，西城区北二环整治拆除工程涉及德胜胡同甲8号，张吉春和张立东谈好房子的拆迁费由管理所和张立东一人一半，让自己签四个房屋租赁协议，自己让开发组的刘玉鸿操作这件事情。开发组一共做了四份租赁协议，拆迁公司据此支付了拆迁补偿款。四份协议就是为了多得拆迁补偿款，实际上是假的。补偿后实际取得300多万元，刘玉鸿提出这笔补偿款给得比较多，能否作为创收，按20%的比例发奖金，经和张吉春商量，张吉春同意分。2006年9月的一天，三人在张吉春办公室商量钱怎么分。后张吉春通知博湘发钱，一共分了50多万元，自己拿了14万元，这笔钱是以创收发奖金的名义发的，所里和上级单位都不知道，德胜胡同甲8号是闲置公房，不属于开发范围，拆迁款应无条件上交所里的事实。
　　证人博湘证言，证明有些直管公房是闲置的空房，为了能给所里多拿一些拆迁补偿款就需要找一些人来做承租人签拆迁协议，所里有些职工的亲属为了拿到购买经济适用房的指标充当承租人，拆迁存折就是以这些人作为空房的承租人签拆迁协议后，拆迁办发的拆迁补偿款。2006年8月，开发组刘玉鸿交给自己一个叫王岩峰的拆迁存折，里面有372.2万元，说是她从拆迁办多要的拆迁款，她和张吉春、王振池说好了，他们也同意了，让按20%进行提成奖分给她、张吉春、王振池和自己。自己拿了12.2万元，给张吉春和刘玉鸿各存了15万元的事实。
　　证人许建国证言，证明其和刘玉鸿是什刹海管理所开发组的同事，刘玉鸿是开发组组长，二人共同投资买过一套位于月坛体育场北门对面的房子，买房时，其于2007年1月26日从刘玉鸿给的存折中取出15万元存入卖房人指定账户的事实。
　　证人张曾培证言，证明其为房管所所务会做会议记录，2005年12月5日关于西城区德胜胡同甲8号的会议，主要内容是说甲8号房主是张立东，想将房子作价卖给什刹海管理所，会上讨论说要购买这处房产，所里先出20万元到30万元，看会不会拆迁再决定付多少钱给张立东。这件事情应该由负责开发的王振池副所长来执行，由刘玉鸿负责的开发组运作的事实。
　　证人王岩峰证言，证明其父母和房管所的许建国说让他帮忙找个经济适用房的指标，2006年夏天，许建国打电话让到德外那边的拆迁办公室签一份拆迁协议，协议内容不清楚，也没有领拆迁款，没有实际承租德胜胡同甲8号，签协议是为了拿经济适用房指标的事实。
　　证人赵光烨证言，证明没有在德胜胡同甲8号经商或居住过，但见过用自己的名字签的一份拆迁补偿协议，这是由于想买经济适用房，就找了什刹海房管所副所长王振池，王振池给了一份德胜胡同甲8号的拆迁协议，名字不是自己签的，也没有领取过拆迁补偿款的事实。
　　交接清单、北京市西城区城市规划管理局违法建设工程临时使用通知书、房屋转让协议、工商业用房租赁合同、北京市西城区房屋土地经营管理中心出具的说明等，证明西城区德胜胡同甲8号移交给房管所管理，但未经原北京市西城区房屋土地管理局批准，不符合接管程序。什刹海房管所为该房屋制作了四份租赁协议的情况。
　　北京市西城区房屋土地经营管理中心出具的说明，证明什刹海房管所与王岩峰、佟金、杨延男、赵光烨签订的德胜胡同甲8号房屋《工商业用房租赁合同》未报中心备案。
　　拆迁材料、存款凭条、转账凭条、北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议等，证明根据西城区德胜胡同甲8号的拆迁补偿协议;北京市西城区市政管委向王岩峰账户存入拆迁补偿款3772000元，后博湘提取该账户中款项至余额为零的事实。
　　账目材料，证明博湘为刘玉鸿存入15万元及刘玉鸿取出15万元存入与许建国共同买房的账户中的事实。
　　事业单位法人证书、干部履历表，证明被告人刘玉鸿主体身份。
　　抓获经过，证明被告人刘玉鸿到案的情况。
　　北京市西城区人民法院经审理认为：被告人刘玉鸿身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款的行为，已构成贪污罪，依法应予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人刘玉鸿犯贪污罪成立。被告人刘玉鸿的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，被告人刘玉鸿主观上具有非法占有公款的目的，客观上实施了以领取奖金为名义占有、支配此款的行为，符合贪污罪的构成要件，故该辩解及辩护意见理由不足，本院不予采纳。鉴于被告人刘玉鸿退还全部赃款，可酌情从轻处罚。
　　北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款及第六十四条，作出如下判决：
　　刘玉鸿犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
　　随案移送的赃款人民币15万元发还北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所。
　　二审诉辩主张
　　上诉人(原审被告人)刘玉鸿诉称：其为单位返聘人员;其未将王岩峰的存折交给财务，其对财务分发的15万元的钱款性质不明知;对一审判决认定分50万元的情况不知道;原判对其量刑过重。
　　其辩护人的辩护意见为：本案没有证据证实刘玉鸿明知所领钱款未入账，刘玉鸿领取的为奖金，其未与张吉春、王振池等人共同贪污公款;刘玉鸿没有贪污的故意，其领取的奖金有合法依据;刘玉鸿不具有实施职务之便，其为单位返聘人员，没有贪污的客观行为。
　　二审事实和证据
　　北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
　　二审判案理由
　　北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人刘玉鸿身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审法院鉴于被告人刘玉鸿退还了全部赃款，已对其酌情从轻处罚。刘玉鸿所提原判量刑过重，请求再予以从轻处罚的上诉理由，无法律依据。一审法院根据刘玉鸿犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
　　二审定案结论
　　北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，作出如下裁定：
　　驳回上诉，维持原判。
    （案例来源：北大法宝）

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