【裁判要点】
    贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。国家机关工作人员在内部会议上商议决定用公款集资购房，行为人以秘密的方式在单位少部分人中间进行利益分配，并不对单位大多数或全部人公开，其行为侵犯的是公共财物的所有权和国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，为自己谋取非法利益，符合贪污罪的构成要件，不符合私分国有资产罪的构成要件，构成贪污罪。根据《刑法》对贪污罪的规定，行为人非法占有的是公共财物，所以其利用公款购买房子，犯罪对象仍然是公款，而不是房产。
　　一、基本案情
　　被告人高建华，男，1945年1月22日生，汉族，大专文化程度，捕前系河南省郑州市二七区人大常委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年4月30日被逮捕，2004年5月13日被取保候审。
　　被告人岳保生，男，1943年1月16日生，汉族，中专文化程度，捕前系郑州市二七区一马路办事处协理员。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
　　被告人张艳萍，女，1961年12月30日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区委办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
　　被告人许福成，男，1951年11月28日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区德化街办事处主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
　　河南省郑州市人民检察院以被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成犯贪污罪向河南省郑州市中级人民法院提起公诉。
　　郑州市中级人民法院经公开审理查明：
　　(一)1994年12月16日，时任郑州市二七区铭功路办事处党委书记的被告人高建华，主持召开了办事处党委扩大会议，被告人岳保生、张艳萍、许福成等参加了会议。会议讨论了用公款购买私房的问题，经研究决定，每人交集资款30000元，并动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿费，给包括四被告人在内的9人共购买房屋9套，并要求参与买房人员要保密。高建华还指示该办事处劳动服务公司会计将拆迁补偿费不入服务公司账，单独走账。之后，9人向服务公司各交纳了30000元，并选定了购买的房屋，后一人退出购房。铭功路办事处劳动服务公司陆续向中亨(河南)房地产开发管理有限公司(下称中亨公司)等处汇款。其中，高建华用245052.6元(其中公款215052.6元)，购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套;岳保生用253000元(其中公款223000元)，购买在二七区商业局第三贸易公司房屋一套;张艳萍用223025.4元(其中公款193025.4元)，购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套;许福成用223025.4元(其中公款193025.4元)，购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套。之后，四被告人均以个人名义交纳了契税。案发时，房屋所有权证尚未办理。案发后上述公款均已被追回。
　　另查，1997年2月、2000年3月，被告人张艳萍、许福成分别在得到该房子之前或之后，将自己在铭功路办事处的福利分房(享有部分产权)交回单位，两套房屋均已重新分配给该单位其他职工。
　　(二)1997—1999年期间，被告人高建华利用担任二七区房管局局长的职务之便，指使二七区房管局人劳科科长吴运海，将应交到该局财务科的企业保证金共计140000元私自扣留后，高以“业务费支出”等名义，先后取出101500元。其中，支付给本局李自强抚恤金3000元，支付过节费2500元，其余96000元高建华据为己有。
　　郑州市中级人民法院认为，上述事实即郑州市人民检察院指控的第一起、第三起事实，指控的罪名成立，各被告人的行为均已构成贪污罪。被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成用公款购买私房的行为，由于意志以外的原因未办理产权证，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人高建华系主犯，被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯。对郑州市人民检察院指控的第二起事实，即被告人高建华利用担任二七区房管局局长之便，指使张绍华将苑陵街拆迁补偿费人民币264600元，直接用于购买中亨花园住房一套和装修房屋的事实，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件，对该起指控不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(一)项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第七十二条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人高建华有期徒刑十一年，并处没收个人财产10000元，违法所得96000元，予以追缴;以贪污罪判处被告人岳保生有期徒刑二年，缓刑三年;以贪污罪判处被告人张艳萍、许福成免予刑事处罚。
　　一审宣判后，郑州市人民检察院不服，向河南省高级人民法院提出抗诉。被告人高建华不服，向河南省高级人民法院提出上诉。
　　郑州市人民检察院抗诉称：起诉书指控第一、二起为贪污既遂，第二起应认定为贪污罪，第一、二起贪污行为指向的是公款而非房产或公物，原判认定事实和适用法律错误。河南省人民检察院的出庭意见为：起诉书指控第一起贪污行为的目的指向应是公款而非房产，侵害的是单位公款所有权，各被告人已实现了对公款的非法占有，应属于犯罪既遂;起诉书指控的第二起，高建华具有非法占有的目的，侵害的是单位公款所有权，高建华实施了贪污行为，并已完成将公款占为己有的过程，应予认定贪污罪等。
　　高建华上诉辩称：一审判决认定的第一起事实，系公款购买公房，房屋已入服务公司账;认定的第二起事实中，其将款项均用于单位的非业务性支出，其没有占有公款的行为。故其不构成贪污罪。
　　岳保生未上诉，其辩护人的辩护意见为，岳保生主观上无非法占有的目的，未取得房屋所有权，其行为不构成贪污罪。
　　张艳萍未上诉，其辩护人的辩护意见为，原判认定其共同贪污的事实不清，证据不足。
　　许福成未上诉，其辩护人的辩护意见为，许福成不是党委委员，其只是列席会议，无贪污故意，未实施贪污行为，其行为不构成贪污罪。
　　河南省高级人民法院经审理查明：原判认定被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成共同将二七区铭功路办事处拆迁补偿费人民币824103.4元用于购买私房、被告人高建华将二七区房管局企业保证金人民币96000元据为己有的事实，经一审法院当庭举证、质证，查证属实，并经二审当庭核实无误，予以确认。另查明，1997年3月，被告人高建华为购买私房，利用担任二七区房管局局长职务之便，指使时任局长助理的张绍华到二七区拆迁办公室，将应补偿给二七区房管局的苑陵街拆迁补偿费人民币264600元在不入该局财务账的情况下，私自取出，直接在郑州市南阳路中亨花园1号院2号楼为高建华购房一套，并将剩余的款项用于装修使用。案发后，该房已被追回。
　　河南省高级人民法院审理认为，起诉书指控第一起事实系各被告人将公款侵吞后购买住房，已实现了对公款的非法占有，公款已发生实际转移，各被告人虽未取得所购房屋所有权，并不改变贪污公款的性质。高建华、岳保生、张艳萍、许福成利用职务上的便利，以集资购房为名，共同侵吞公款，并实质上用于购买私房，应认定为贪污犯罪，且系既遂。在共同贪污犯罪中，上诉人高建华系主犯，应依法惩处;被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯，可依法减轻处罚。原判以各被告人用公款购买私房后未办理房产证为由。认定系犯罪未遂，属认定事实和适用法律错误。起诉书指控第三起事实清楚，高建华称96000元公款用于非业务性支出经查不实。在起诉书指控第二起事实中，上诉人高建华利用职务之便，将公款不入单位账，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议后，长期占有该房，在离任前未将该房屋纳入单位固定资产管理，高对购买该房的公款已取得实际控制权，该行为已构成贪污罪;原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对起诉书指控的第一、三起事实定罪准确，审判程序合法，但对起诉书指控的第一起事实认定为犯罪未遂不当，对第二起事实不予认定为犯罪定性不当，适用法律错误。上诉人高建华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳，郑州市人民检察院的抗诉理由和河南省人民检察院的抗辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以贪污罪改判上诉人高建华有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币10000元，违法所得96000元，予以追缴。
     (案例来源：北大法宝)

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