【裁判要点】
　　行为人利用职务便利，通过修改网吧电脑系统优惠措施的方法，为自己控制的网吧会员卡充值，免除应支付的巨额价款，再向至网吧消费的顾客转充值，收取现金占为己有，应以非法充值时其免除的应支付对价款作为其犯罪数额，而不能以损失数额、非法所得数额作为标准。

　  【案例索引】
　　一审：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院(2009)新刑初字第352号(2009年11月12日)
　　二审：江苏省无锡市中级人民法院(2009)锡刑二终字第92号(2009年12月8日)

　  【案情】
　　公诉机关：江苏省无锡市开发区人民检察院
　　被告人：邱余
　　无锡市春丰浪淘沙网吧有限公司(以下简称浪淘沙网吧)公司类型为有限责任公司，被告人邱余自2005年起担任该网吧管理人员。该网吧对顾客充值上网费用采用充100元人民币送100元的促销手段。邱余于2008年6月一天获知该网吧的后台管理密码后，于同月30日至2009年2月14日，利用其担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的卡号为8355188、8186668的2张上网卡内分别充值772006元、6万元，共计充值832006元。非法占有浪淘沙网吧415878元。后邱余将上述2张卡内的部分上网费转移至其控制的其他45张上网卡内，为至浪淘沙网吧上网的顾客充值或消费累计达446250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，上述47张上网卡余额为385756元。
　　2009年5月26日，浪淘沙网吧向公安机关报警，并反映被告人邱余有作案嫌疑。同月30日，邱余在投案途中被公安机关抓获。
　　案发后，公安机关从被告人邱余处扣押赃款68667元，从证人王培超处扣押赃款5300元，邱余亲属自愿代为退赔被害单位13.2万元。
　　被告人邱余的辩护人提出：邱余职务侵占犯罪的数额不是起诉书指控的415878元，而应为20万元；邱余有自首情节；邱余系初犯，且归案后自愿认罪，积极退赃，认罪态度较好。请求对邱余予以从轻处罚。

　  【审判】
　　无锡高新技术产业开发区人民法院认为，被告人邱余作为浪淘沙网吧的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于邱余的辩护人提出犯罪数额应为20万元的辩护意见，经查：邱余将832006元充值至自己控制的上网卡内后，浪淘沙网吧对此充值款项已失去控制，可以由邱余自行支配，因此，在扣除充值优惠及自行支付的125元后，剩余415878元应当认定为邱余非法占有。故该辩护意见不予采纳。邱余案发后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。邱余的亲属自愿代为退赃，得到被害单位的谅解，可以视为被告人邱余有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。辩护人提出量刑情节方面的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人邱余犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三千元；二、公安机关追缴在案的赃款73967元，发还被害单位浪淘沙网吧。
　　一审宣判后，被告人邱余向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。
　　邱余上诉提出：(1)其犯罪数额应当为20万元，原判认定的41万余元属于未遂；(2)其具有退清赃款、得到被害人谅解、自首等从宽情节，请求法院减轻处罚。
　　无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院所查明的事实和证据。
　　无锡市中级人民法院认为，上诉人邱余利用其担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。邱余在投案途中被捕获，视为自动投案，并能如实供述自己的罪行，其行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚；其归案后，自愿认罪，其亲属代为退赃，并取得被害单位的谅解，可以酌情予以从轻处罚。关于犯罪数额方面，邱余利用担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，私自将该网吧充值100元送100元的优惠措施修改为充值2元送9998元或充值1元送9999元等，向其个人控制的该网吧会员卡内充值共计832006元。根据浪淘沙网吧的优惠措施，邱余应支付对价416003元现金，实际仅支付现金125元，网吧415878元的钱款被其非法侵占。邱余在其充值行为完成后，对该415878元已由其个人实际控制，其侵占行为已经既遂。故邱余利用职务便利，侵占浪淘沙网吧钱款的数额应当认定为415878元。关于量刑方面，原审法院对其所具有的从宽处罚情节已予认定，并在对其判处的刑罚中予以了体现。原判根据邱余的犯罪数额、情节以及对于社会的危害程度，对其予以从轻处罚的量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
     （案例来源：北大法宝）

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