【裁判要旨】
　　国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿，具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：⑴有无正当、合理的借款事由；⑵双方平时关系如何、有无经济往来；⑶款项的去向；⑷出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；⑸借款后是否有归还的意思表示及行为；⑹是否有归还的能力；⑺未归还的原因，等等。

　  【案例索引】
　　一审：临海市人民法院(2008)临刑初字第432号(2008年10月28日)
　　二审：台州市中级人民法院(2008)台刑二抗字第9号(2009年1月20日)

　  【案情】
　　公诉机关：临海市人民检察院
　　被告人：游广弘
　　临海市人民法院经审理查明：
　　被告人游广弘自1999年开始担任临海市回浦中学网络信息管理中心主任(原现代教育技术室负责人)。2001年担任回浦中学迁建工程指挥　　[裁判要点]
　　共同贪污犯罪案件中，应以犯罪总额确定各共犯的刑事责任，并在量刑时考虑各共犯的地位、作用以及分赃数额等因素。

　  【相关法条】
　　《中华人民共和国刑法》
　　第三百八十二条　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　  【案件索引】
　　一审：天津市东丽区人民法院(2007)丽刑初字第354号(2008年3月28日)
　　二审：天津市第二中级人民法院(2008)二中刑终字第222号(2008年12月10日)

　  【基本案情】
　　天津市东丽区人民检察院指控：被告人翟新胤在担任天津市火柴厂劳资部部长兼徐庄办事处负责人期间，利用职务便利，伙同该厂已经终止劳动合同的被告人孙彬臣，非法占有该厂养老保险金94410.66元，二被告人之行为已构成贪污罪。
　　被告人翟新胤辩称：二被告人不存在共同的犯罪故意，从未就贪污涉案款项进行预谋、分工；被告人孙彬臣在与天津市火柴厂终止劳动关系之前尚有部分医疗费用未报销，根据该厂规定应予报销，且副厂长刘秀芬、郭振博均同意给孙彬臣报销。火柴厂实际存在以代收的职工保险费用借支报销医疗费的情况，因此，被告人翟新胤动用收取的职工保险费用为他人报销并不违规。被告人孙彬臣所作翟新胤曾让其签空白运什单、票据系翟新胤伪造、翟新胤获得赃款5万余元等供述，并无证据证明。被告人孙彬臣多次对其进行纠缠和威胁，至2006年4月，其累计给孙彬臣报销11万余元，其中有领导签字的是8800元，自己从收取并保管的职工保险金以暂借的方式给孙彬臣报销9.4万元，个人垫付1万余元。被告人翟新胤主观上不具备非法占有公共财产的目的，客观上也未实施骗取或窃取等侵吞共同财产的行为，因此无罪。
　　被告人孙彬臣辩称：其对公诉机关指控的事实无异议，但解除劳动合同时确实遗留3.6万余元药费尚未报销，按照规定火柴厂应当为其报销；被告人翟新胤供述累计给其报销11万余元不真实，且票据系在翟新胤授意下开出，由翟新胤进行伪造的。
　　法院经审理查明：天津市火柴厂性质为国有企业，长期存在着徐庄办事处将收取的职工保险“借支”用于先行报销职工医药费，然后与财务部门用“运什单”与现金一同“对账平账”的情况，这种方式也被当时的厂领导班子认可。被告人孙彬臣在终止劳动合同前的医药费应予报销。2004年12月至2006年4月，被告人翟新胤在担任天津市火柴厂劳资部部长兼徐庄办事处负责人期间，利用负责收取职工个人应承担的保险金和为职工报销医药费的职务便利，伙同该厂已经终止劳动合同的被告人孙彬臣，以给被告人孙彬臣报销医药费为名，编造“运什单”，共同将该厂养老保险金94410.66元非法占有，其中被告人翟新胤获赃款5万余元，被告人孙彬臣个人得赃款4万余元。后伙同孙彬臣，以孙彬臣提供的虚假药费单据，欲进行报销平账。2006年4月，经厂财务部门与被告人翟新胤核对账目，确定由其收取并保管的职工个人缴纳的保险金9.4万余元未上交财务部门，现去向不明。后二被告人被查获归案，案发后被告人孙彬臣退还了部分赃款。

　  【裁判结果】
　　天津市东丽区人民法院于2008年3月28日作出(2007)丽刑初字第354号刑事判决，判决被告人翟新胤、孙彬臣无罪。宣判后，天津市东丽区人民检察院提出抗诉。天津市第二中级人民法院于2008年12月10日以同样的事实作出(2008)二中刑终字第222号刑事判决：一、撤销天津市东丽区人民法院(2007)丽刑初字第354号刑事判决；二、原审被告人翟新胤犯贪污罪，判处有期徒刑五年；三、原审被告人孙彬臣犯贪污罪，判处有期徒刑三年；四、继续追缴违法所得人民币81510.66元发还天津市火柴厂。

　  【裁判理由】
　　法院生效裁判认为：被告人翟新胤身为国家工作人员，利用职务便利，超越审批权限，违反报销程序，编造“运什单”，以给孙彬臣报销医药费为名，伙同被告人孙彬臣非法占有职工保险金9.4万余元。二人虽无预谋，但在实施客观行为时产生了共同的故意。其行为符合贪污罪的犯罪特征，被告人翟新胤之行为构成贪污罪，被告人孙彬臣与被告人翟新胤结伙，共同侵吞国家财物，其行为亦构成贪污罪，均应予以惩处。被告人翟新胤在犯罪过程中起主要作用，应认定其为主犯。被告人孙彬臣在犯罪过程中，提供了虚假药费单据，帮助被告人翟新胤实行犯罪，起辅助作用，应认定其为从犯。同时考虑孙彬臣归案后认罪态度较好，并能在家属的帮助下退缴部分赃款之情节，对其应予减轻处罚。
部成员，负责回浦中学校园智能化网络工程建设中的质量监督和日常工作。2002年7月1日，回浦中学校园智能化网络工程在台州市建设工程交易中心进行招标，浙江浙大网新快威科技有限公司中标，挂靠于该公司的杭州灵峰计算机有限公司具体承办回浦中学校园智能化网络工程建设。2002年上半年，杭州灵峰计算机有限公司副经理王青为感谢游广弘在回浦中学校园智能化网络工程建设施工过程中给予的关照，经总经理凌革世同意，决定送一辆旧桑塔纳轿车给游广弘。王青于2002年5月22日在台州市路桥购得一辆旧桑塔纳轿车，并以王青的名义过户，过户后的车牌号为浙ja8105，当日王青将该车交给游广弘使用。游广弘一直使用该车至2006年3月，而后将该车以人民币29280元的价格卖给他人，并将卖车情况电话告知了王青。该车在使用期间的养路费、保险费共计人民币15815.22元(其中养路费10311元、保险费5504.22元)均由杭州灵峰计算机有限公司支付。直至案发，被告人游广弘未将卖车所得的款项29280元归还给王青。
　　在回浦中学校园智能化网络工程建设施工期间，游广弘又准备购买越野汽车，并与王青谈论购买越野汽车之事。2004年下半年的一天，王青从其公司支取5万元人民币交给游广弘。2004年年底，王青离开杭州灵峰计算机有限公司。2005年3月，王青以浙江浙大中控信息技术有限公司的名义，投标承揽了临海市外国语学校校园智能网设备供货安装工程(该校隶属回浦教育集团，该工程的质量监督和日常工作亦由游广弘负责)。2005年7月份的一日，王青到游广弘家，又将10万元人民币给游广弘。游广弘于2006年3月13日在其办公室给王青出具了一张借到人民币15万元5年归还的借条。2006年3月17日，游广弘在台州路桥购买了一辆北京现代(途胜)越野车，价款为人民币226800元。
　　2007年7月5日，游广弘在临海市教育局领导陪同下到临海市人民检察院说明情况。同日，其妻舅马建波到临海市人民检察院为游广弘交纳18万元人民币。2008年3月10日，游广弘在回浦中学负责人陪同下到临海市人民检察院接受调查。
　　临海市人民检察院指控被告人游广弘犯受贿罪，向临海市人民法院提起公诉。
　　被告人游广弘辩解称，公诉机关指控的受贿15万元系其与王青之间的正常借贷。2008年3月10日，因学校告知其检察院要找其了解情况才去检察院的，故不是投案。
　　辩护人认为，王青给游广弘的车辆是借用关系，给游广弘的15万元人民币是借贷关系，游的行为不符合受贿罪要件。要求宣告游广弘无罪。

　  【审判】
　　临海市人民法院经审理认为，被告人游广弘身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币45095.22元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。临海市回浦中学校园智能化网络工程建设施工方的具体负责人王青，为了能在工程施工过程中得到建设方主管负责该工程质量的被告人游广弘的关照，在工程施工的初期送给被告人游广弘一辆旧桑塔纳轿车使用，而游广弘使用轿车至工程完工后并未将车归还王青，也未在将该车出卖后把卖车款付给王青，而是占为己有，故游广弘的行为实质上是收受他人以送车辆形式所送的贿赂。游广弘在使用期间由王青所在公司支付的养路费10311元和保险费5504.22元，也应以受贿数额认定。游广弘及其辩护人关于使用该桑塔纳轿车不是接受贿赂的辩解和辩护意见不予采纳。关于公诉机关指控被告人游广弘收受15万元贿赂的事实。根据本案证据，被告人游广弘自与王青认识后有购买越野车的计划，在王青面前也表示过自己没有足够的钱购买车，被告人游广弘在取得15万元款后也出具了借条给王青，无表示以后不归还此款项，王青也完好保存着该借条，且至案发时归还借款的五年期限未到期。本案不能排除王青在借款到期后主张权利和被告人游广弘在借款到期后不归还给王青的可能。认定被告人游广弘受贿15万元的证据不足。公诉机关的这一指控主客观不能形成一致，指控不能成立。被告人游广弘及其辩护人关于该15万元不是受贿的辩解和辩护意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第六十四条之规定，判决：
　　一、被告人游广弘犯受贿罪，判处有期徒刑二年；
　　二、被告人游广弘扣押在案的赃款人民币45095.22元予以没收，由扣押单位上缴国库。
　　临海市人民检察院抗诉认为，被告人游广弘向王青借15万元钱实质上是以借为名，收受他人财物，其受贿数额应认定为195095.22元。要求改判被告人游广弘十年以上有期徒刑或者无期徒刑，赃款依法扣押并上缴国库。
　　台州市中级人民法院经审理查明，一审法院认定游广弘受贿45095.22元的事实清楚，证据确实充分。本案抗辩双方争议焦点是15万元款项性质的认定问题，即15万元系借款还是名为借款实为受贿。对此分析如下：1.从双方关系看，双方存在着工程上的业务制约关系，在此之前双方根本就不认识，更谈不上有日常交往。这一事实，有被告人游广弘于2008年3月19日在检察机关的供述及行贿人王青于2008年4月1日在检察机关所作的证言予以证实。2.从行为动机来看，被告人游广弘作为学校网络中心主任、迁建工程指挥部成员，涉案工程建设的直接管理人，王青向被告人行贿有着行贿人所认为的必要性和合理性。凌革世、王青证言证实为取得游广弘的帮助而将财物给予游广弘。被告人游广弘于2008年3月19日在检察机关供述：“……后来王青在我办公室闲聊时，我向他介绍了这款车型，王青叫我要买就买好一点的车，我当时讲好车当然好，但我没那么多钱，王青就说，钱没问题，我可以给你。其次他也有想报答我的意思。”被告人的供述证实，行贿人的这一动机，被告人是清楚的。3.从行为的事由看，被告人辩解为购车借款与事实不符。被告人在检察机关曾多次供述15万元用途并非用于购车而是用于家庭日常开支。可见，游广弘辩解为购车借款仅是受贿的借口。4.从行为的时间上看，15万元款项发生在行贿人凌革世、王青有求于被告人游广弘利用职务为其谋取利益之时。5.从行为人支出款项和得款以后的表现看，一方面，被告人游广弘不仅把赃款放在床下，而且被告人游广弘供述、其亲属游炜、马炎贵证言均证实，游收受15万财物及处分这15万的行为家里人都不知道，其行为的秘密性证明款项来源不正常。另一方面，行贿人将“借条”隐蔽地存放在空调管中，而且行贿人又证实15万元是行贿款不是借款，被告人出具借条是为了将来发生什么事情应付一下。因此，被告人游广弘与行贿人王青之间的15万元显非正常借款。6.从借款的必要性看，被告人游广弘收15万元发生在王青送其一辆二手车之后。当时，被告人是有车用的，没必要买车。综上，被告人游广弘从王青处收到的15万元并不是借款，而是受贿款。抗诉理由应予采纳。
　　台州市中级人民法院认为，抗诉机关称一审判决部分事实认定错误，导致适用法律不当，量刑畸轻的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：
　　一、撤销临海市人民法院(2008)临刑初字第432号刑事判决；
　　二、被告人游广弘犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；
　　三、被告人游广弘非法所得人民币195095.22元予以追缴。
    （案例来源：北大法宝）

     【关键词】深圳经济犯罪律师，深圳经济犯罪辩护律师，财产犯罪律师

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