【裁判要点】
    根据我国《刑法》规定，国家工作人员包括四类：即，国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。一般来讲，我国刑法规定的贪污、渎职类犯罪，只有国家工作人员才能成为犯罪主体，但也有例外，比如，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。据此，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，应按主犯的犯罪性质定罪。
　　原公诉机关湖南省怀化市人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)李己轩，又名李己保，男，1949年4月6日出生于湖南省邵东县，汉族，中专文化，原是湖南省洪江市国土局离岗干部。住湖南省洪江市安江镇洪江市总工会宿舍。2005年4月18日因涉嫌受贿犯罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押洪江市看守所。
　　湖南省怀化市中级人民法院审理湖南省怀化市人民检察院指控原审被告人李己轩犯贪污罪一案，于二oo六年六月二十日作出(2006)怀中刑二初字第6号刑事判决。原审被告人李己轩不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对此案进行了审理。经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
　　湖南省怀化市中级人民法院认定，被告人李己轩在任湖南省洪江市二轻工业局局长、二轻工业总公司经理、二轻集体工业联社主任、二轻行业管理办公室主任期间，于2001年8月在办理湖南省洪江二轻集体工业联社所持有的湖南省安塑股份有限责任公司59.4万股法人股以66万元的价格转让给湖南日升物资贸易有限公司的业务中，伙同他人收受湖南日升物资贸易有限公司上级主管单位——湖南鸿仪投资集团公司负责人鄢彩宏所送贿赂款100万元。李己轩分得赃款60万元。据此，判决如下：一、被告人李己轩犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产三万八千元(已没收)；二、继续追缴被告人李己轩尚未退还的赃款二十三万二千元。
　　原审被告人李己轩不服，上诉提出“原判认定原洪江二轻集体工业联社的59. 4万股安塑法人股所有权属洪江二轻集体工业联社与事实不符；不构成受贿罪。”
　　经审理查明，上诉人李己轩于1998年6月22日被湖南省洪江市人民政府任命为湖南省洪江市二轻工业局局长、二轻总公司经理、二轻行业管理办公室主任、二轻集体工业联社主任至2001年11月29日止，洪江市二轻工业局与洪江市二轻集体工业联社合署办公。湖南安塑股份有限责任公司(以下简称“安塑公司”)是由原湖南安江塑料厂等单位改制组建的。其中原湖南安江塑料厂转为原安江塑料厂集体资产管理委员会(以下简称“资管会”)成为“安塑公司”第一大股东，持有3380万股，占82.4%。原湖南安江塑料厂上级主管单位江洪市二轻工业局及洪江市二轻集体工业联社(以下简称“洪江二轻”)持有“安塑公司”法人股共计59.4万股。
　　2000年1月，因洪江市二轻工业局机关经费紧张，时任“洪江二轻”局长及主任的李己轩率人到湖南省长沙市找时任“安塑公司”董事长、总经理兼“资管会”理事长的同案人何述金(另案处理)，催缴“资管会”所欠的管理费。期间，李己轩提出并与何述金商定将“洪江二轻”所持有的“安塑公司”59.4万股法人股以每股1.1元，总价款为66万元的价格转让给“资管会”。不久，“洪江二轻”召开局务会，同意将“洪江二轻”所持有的“安塑公司”59.4万股法人股以66万元的价格转让给“资管会”，并派“洪江二轻”副主任林阳于2000年1月21日与代表“资管会”的何述金签订了《股权转让协议》，双方约定的主要内容是：“洪江二轻” 将其原持有的“安塑公司”59.4万股法人股全部转让给“资管会”，“资管会”接受“洪江二轻”的转让，并支付给“洪江二轻”总价款为66万元。自本协议签订之日起一日内，“资管会”付给“洪江二轻”50%价款计33万元。股票上市后一个月内办理相关过户手续。余款分两次支付，安塑股票上市后一个月内支付25%价款计16.5万元。上市后一年内支付25%价款计16.5万元。协议生效后，“洪江二轻”不再享有在“安塑公司”的权益，其权益由“资管会”享有。随后，何述金安排时任“安塑公司”董事、财务处副处长的刘亦萍(另案处理)付款给“洪江二轻”。因“资管会”暂无钱支付，且为了做账、规避有关银行的审查，刘亦萍便按协议安排从“安塑公司”下属的长沙安塑塑料制品厂的账上，以还借款、付货款、咨询费的名义，分别于2000年1月24日付5万元；同月26日付5万元；同月31日付10万元、5.5万元；另付洪江区二轻工业局(洪江市与洪江区行政区划分开时约定的)7.5万元，计33万元。之后，又分别于2000年9月27日付10万元；2001年1月12日付13万元；同年3月26日付10万元。至此，共计代“资管会”支付给“洪江二轻”股权转让价款共计66万元(其中有7.5万元支付给洪江区二轻工业局)。2000年9月，“安塑公司”的股票上市后，“资管会”、“洪江二轻”并未按双方签订的协议办理股权转让过户登记手续，股权仍然由“洪江二轻”持有。由于 “资管会”内部发生纠纷，职工要求股票贴现并量化分割。2001年3月的一天，何述金向李己轩汇报欲将“资管会”所持有的“安塑公司”2880.9万股法人股转让出去，并请人帮忙编制安置“资管会”职工的方案。李己轩表示自己可帮忙编制职工安置方案。何述金许诺给李己轩一笔报酬。随即，何述金给李己轩3万元作为编制职工安置方案的前期费用。同年4月，何述金决定将“洪江二轻”所转让的59.4万股法人股不纳入“资管会”的资产进行分配，并转让给“安塑公司”的下属单位湖南金利塑料制品有限公司(以下简称“金利公司”)。4月20日，在何述金的指使、安排下，李己轩代表“洪江二轻”与代表“金利公司”的刘亦萍签订了将该59.4万股法人股转让给“金利公司”的《股权转让协议》，双方约定的主要内容是：“洪江二轻”将其原持有的“安塑公司”59.4万股法人股全部转让给“金利公司”，“金利公司”接受“洪江二轻”的转让，并支付给“洪江二轻”总价款为66万元。自本协议签署之日起一天内，“金利公司”付给“洪江二轻”50%价款33万元。余款应当在办理过户手续后付清计33万元。刘亦萍并将协议书的签字落款日期提前到2000年12月18日。随后，双方到湖南省长沙市开福区公证处办理了《股权转让协议书》，(2001)长开证经字第77号协议公证书的公证。接着，李己轩与刘亦萍等人到广东省深圳市证券交易所办理股权过户登记手续。但是，因双方没有办理法人股股权协议转让申请书、手续不全而未果。4月25日，李己轩代表“洪江二轻”与“金利公司”签订了《国有股、法人股股权协议转让申请书》，并办理了相关公证手续，但并未再办理该股权的过户手续。
　　2001年6月5日，“资管会”召开会员大会，决定将“资管会”所持有的“安塑公司”2880.9万股法人股全部转让变现，所得款用于清偿债务和安置该企业人员。同时还召开了理事会议，决定由“资管会”理事长刘亦萍和李己轩等5人组成的清算领导小组，赋予该领导小组有对“资管会”的资产、股权对外联系、对外询价的权力，并在股权出让变现后负责量化方案、量化细则、量化人员名册及组织实施等。不久，何述金与湖南鸿仪投资集团公司(以下简称“鸿仪集团”)董事长鄢彩宏等人秘密商谈将“资管会”所持有“安塑公司”的股权转让给“鸿仪集团”。鄢彩宏许诺到时给何述金好处。何述金则提出还有一些小股东的股权要转让给“鸿仪集团”。鄢彩宏表示同意。随后，何述金率李己轩及刘亦萍等人到“鸿仪集团”考察，并与鄢彩宏所率领的代表团进行谈判并签订了协议，约定将“资管会”所持有的“安塑公司”2880.9万股法人股以每股2.8元的价格转让给“鸿仪集团”下属的湖南省洪江市大有发展有限责任公司。同年6月29日，李己轩代表清算组向“资管会”理事会汇报了工作，并与该理事会成员研究制定了职工安置方案，决定将职工安置方案提交会员代表大会讨论通过。7月10日，“资管会”会员大会通过了职工安置方案。在转让股权及安置职工的过程中，刘亦萍按何述金的指使分给李己轩及“资管会”其他理事“辛苦费”各3万元。“资管会”还另支付给“洪江二轻”清算费10万元。“资管会”将所持有的“安塑公司”的股权转让给湖南省洪江市大有发展有限责任公司后，何述金向鄢彩宏提出将“洪江二轻”持有的59.4万股法人股以每股2.8元，共计166万元的价格再转让给“鸿仪集团”，转让协议中只签总转让价款66万元，另100万元不签入协议中，提现金给为股权转让出了力的李己轩、刘亦萍等人。鄢彩宏均表示同意。同月6日，在何述金的指使、安排下，李己轩赶至湖南省长沙市，代表“洪江二轻”与代表“金利公司”的向求发、刘亦萍签订了终止股权转让的协议，明确原所转让的59.4万股“安塑公司”的法人股仍为“洪江二轻”所有。次日上午，李己轩、向求发、刘亦萍三人到湖南省长沙市开福区公证处办理了撤销(2001)长开证经字第77号公证书手续。同时，李己轩还代表“洪江二轻”与“鸿仪集团”下属的湖南日升物资贸易有限公司(以下简称“日升公司”)签订了将“洪江二轻”原持有的59.4万股“安塑公司”的法人股以66万元的价格转让给“日升公司”的协议，并办理了有关的公证、过户登记手续，并将66万元划拨到“安塑公司”。8月7日下午，何述金邀李己轩到鄢彩宏的办公室，欲提取与鄢彩宏约定的100万元。后鄢彩宏为平账，提出要李己轩出具100万元的借条，然后再给李己轩出具100万元的收条。李己轩予以拒绝。随后，鄢彩宏安排李己轩住到长沙通程大酒店。何述金则在开车送李己轩去该酒店的途中做李己轩的工作，要李己轩从100万元中拿60万元。不久，鄢彩宏携带装有100万元现金的密码箱赶至长沙通程大酒店李己轩所住的客房内，并将密码告诉给李己轩、何述金二人，随即离去。李己轩打开密码箱，从中拿了40万元，并将余款及密码箱送下楼放到何述金的车上。8月8日，何述金开车与刘亦萍一起来到通程大酒店后，发现李己轩只拿了40万元，便指使刘亦萍将20万元现金的用纸袋装好送给李己轩。案发后，检察机关从李己轩及其亲属处共追回赃款36.8万元。
　　上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
　　1、1998年6月22日洪江市人民政府洪政人[1998]2号文件证明，洪江市人民政府任命李己轩为洪江市二轻行业管理办公室主任、洪江市集体手工业联社主任(正科级)。1998年6月22日洪江市人民政府洪政人[1998]3号文件证明，洪江市人民政府任命李己轩为洪江市二轻局局长、二轻总公司经理。2001年11月29日洪江市人民政府洪政人[2001]10号文件证明，洪江市人民政府免去李己轩二轻局局长、二轻总公司经理。上述文件证明李己轩具有国家工作人员的身份。
　　2、提取的《股权转让协议》证明，“资管会”(何述金代表)与“洪江二轻”(林阳代表)签订了内容为：“洪江二轻”将原持有的“安塑公司”的59.4万股法人股全部转让给“资管会”，“资管会”接受“洪江二轻”的转让，并支付给“洪江二轻”总价款为66万元。落款日期2000年1月21日。
　　3、提取的支付凭证、银行汇单、《资金汇划(贷方)补充凭证》证明，长沙安塑塑料制品厂已于2001年3月29日之前以贷款、还借款、咨询费的名义列支出项目将代“资管会”收购“洪江二轻”59.4万股法人股的总价款全部支付给“洪江二轻”。
　　4、提取的《股权转让协议》和长沙市开福区公证处长开证经字第77号《协议公证书》证明，“洪江二轻”(李己轩代表)将原持有的“安塑公司”59.4万股法人股全部转让给“金利公司”(向求发代表)，“金利公司”接受“洪江二轻”的转让，并支付给“洪江二轻”总价款为66万元。自本协议签署之日起一天内，“金利公司”付给“洪江二轻”50%价款33万元。余款应当在办理过户手续后付清计33万元。协议书的签字落款日期为2000年12月18日。经公证属实。公证书落款时间为2001年4月20日。证明该协议实际时间为2001年4月20日。
　　5、提取的《国有股、法人股股权协议转让申请书》证明，“洪江二轻”与“金利公司”共同向深圳深圳登记有限公司申请股权过户手续。落款时间为2001年4月19日。
　　6、提取的《协议》和长沙市开福区公证处(2001)长开撤字第12号《撤销公证书的通知》证明，2001年8月7日，李己轩代表“洪江二轻”与代表“金利公司”的向求发签订了终止股权转让的协议，明确原所转让的59.4万股“安塑公司”的法人股仍为“洪江二轻”所有。湖南省长沙市开福区公证处办理了撤销(2001)长开证经字第77号公证书手续，确认上述终止转让行为。
　　7、提取的《股权转让协议》、(2001)长开证经字第388号公证书证明，“洪江二轻”(李己轩代表)将原持有的“安塑公司”的59.4万股法人股全部转让给“日升公司”(王小全代表)。“日升公司”接受“洪江二轻”的转让，“日升公司”将应付款项自本协议签署之日起三天内，支付给“洪江二轻”总价款为66万元。签署协议后，“洪江二轻”不再享有“安塑公司”的权益，其权益由“日升公司”享有。落款2001年8月7日。上述协议经公证有效。
　　8、提取的《深圳证券交易所上市公司国有股、法人股股权协议转让申请书》、长沙市开福区公证处(2001)长开证经字第389号证明，“洪江二轻”与“日升公司”办理了过户手续，并经公证确认。
　　9、提取的支付价款报告、支付凭证、银行汇单证明，“鸿仪集团”已于8月17日之前将全部66万元价款划拨到“资管会”账户。
　　10、提取的“鸿仪集团”下属“香港振升投资发展有限公司”资金调拨单证明，2001年8月7日，该公司内部贷出100万元现金。
　　11、证人向求发(“安塑公司”董事兼“金利公司”董事长)的证言证明，他经手操办了“金利公司”与“洪江二轻”签订转让协议，后来又撤销了此协议。
　　12、证人鄢彩宏(鸿仪集团董事长)的证言证明，“鸿仪集团”在收购“资管会”的股权时，何述金说有些小股权也要卖。他同意收购并于2001年8月安排“鸿仪集团”投资部副总经理胡智，胡智安排投资部职员王小全以公司下属“日升公司”的名义收购了“洪江二轻”持有59.4万股“安塑公司”的股权。在“鸿仪集团”收购完“资管会”的股权以后，何述金提出要给这次转让“资管会”股权出了力的有关人员一些好处。这钱就从“鸿仪集团”收购的“洪江二轻”的59.4万股股权里出。随后，双方就“洪江二轻”转让的股权价格进行商谈，当时谈的价格大概是每股2.8元，转让总价为166万元，其中安排66万元作为签订合同的价格，另100万元就作为何述金讲的给有关人员的好处。有关人员包括洪江二轻局局长。他当时想这是一举两得的，即感谢了帮助“鸿仪集团”的人，也收购了“洪江二轻”的股权，反正这100万元也是要付的。钱是100万，由他亲自用密码箱送到通程大酒店李己轩的住房里的。
　　经鄢彩宏辨认，鄢彩宏对从长沙市开福区公证处提取的洪江二轻集体联社股权转让公证资料中李己轩的身份证照片复印件及洪江市二轻集体联社法人证明中李己轩的照片复印件。鄢彩宏指认李己轩就是何述金介绍的洪江市二轻局局长，就是“资管会”股权转让谈判时参加谈判后来给了100万元的那个人。
　　13、共同作案人何述金(“安塑公司”董事长)的供述证明，2000年元月，“资管会”打算收购“洪江二轻”在“安塑公司”持有的59.4万股法人股，经过双方磋商达成了“资管会”以66万元的总价款收购“洪江二轻”持有的59.4万股法人股，并签订了转让协议，约定66万元价款。协议签订后，“资管会”依照协议规定向“洪江二轻”支付了66万元股权转让价款。但是没有办理股权过户手续。后决定将这59.4万股的资产从“资管会”剥离出来，剥离到“金利公司”，等“资管会”将股权转让并量化分配后再从“金利公司”将这59.4万股转让鄢彩宏。所以59.4万股是“洪江二轻”的资产。鄢彩宏向“安塑公司”支付了66万元价款。同时送了100万元现金给他、李己轩、刘亦萍。李己轩分了60万元。
　　14、证人刘亦萍(安塑公司财务处长、安资会理事长)的证言证明，她只参加了转让协议的签订，何述金曾让她送了一包钱给李己轩。“资管会”与“洪江二轻”、“金利公司”与“洪江二轻”签订的59.4万股法人股的《股权转让协议》，但是却没有办理过户，这意味着这59.4万股的所有权仍然在“洪江二轻”。
　　15、证人胡智(鸿仪集团战略投资部副总经理)的证言证明，2001年8月，鄢彩宏告诉说公司准备以下属“日升公司”的名义收购“洪江二轻”持有的“安塑公司”59.4万股法人股，只要我安排人把转让手续所需要的资料准备好。他告诉我以1.1元每股的价格付款。总计66万元。
　　经胡智辨认，胡智对从长沙市开福区公证处调取的公证资料中李己轩的照片进行辨认，胡智指认该照片上的人就是洪江市二轻集体联社法定代表人李己轩。
　　16、证人王小全(泰阳证券投资部员工)的证言，胡智告诉他，“鸿仪公司”以下属“日升公司”的名义收购了“洪江二轻”持有的“安塑公司”法人股59.4万股，价格都谈好了，只准备办手续，公司委托他去办理相关的股权转让过户手续。
　　经王小全辨认，王小全对从长沙市开福区公证处调取的公证资料中李己轩的身份及洪江市二轻集体工业联社法人代表证书中李己轩照片复印件进行辨认，王小全指认，照片上的人就是洪江市二轻工业集体联社法人代表李己轩。
　　17、证人李朝霞、李小忠(李己轩的女儿、女婿)、李秀英(李己轩的妹妹)、曹凌燕(李己轩妹妹的小姑子)的证言证明，李己轩在空调内藏了22万元，后赃款由李朝霞转移到李秀英家再由李秀英转移到曹凌燕家。经清点实际为17万元。
　　18、提取笔录证明，在曹凌燕家提取了赃款17万元。
　　19、上诉人李己轩供述证明，大概2000年元月，因二轻局机关经费紧张，以66万的价格转让给“资管会”，到2001年3月转让款全部付清。因“安塑公司”没有上市，就一直没有办理过户手续。到2000年9月，“安塑公司”股票上市后，这59.4万股股权仍为洪江市二轻联社持有。后来转让给“金利公司”没有按协议付款，因为“资管会”已经付了66万元。办好公证手续后，到深圳证券交易所去办理股权过户手续，但是，没有办成。因为鄢彩宏给的100万元实际上就是“洪江二轻”的59.4万股股权转让的差价款。这100万元差价款的所有权应该随同这59.4万股股权联系在一起,在同“日升公司”签订协议之前,这59.4万股所有权属于“洪江二轻”,那么它转让给“日升公司”后,所得的这100万元的差价款也应当“洪江二轻”的。但是，这笔股权在何述金的运作下，从中谋取差价100万。从实质上讲是“洪江二轻”的59.4万股股权转让差价，被他们三人非法占有了。
　　本院认为，上诉人李己轩身为国家工作人员，勾结他人在集体单位股权转让活动中，共同非法侵吞本应当属于“洪江二轻”持有的股权转让产生的增值100万元，实际分得60万元，其行为已构成贪污罪，在共同贪污犯罪中起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李己轩上诉提出“原判认定原洪江二轻集体工业联社的59. 4万股安塑法人股所有权属洪江二轻集体工业联社与事实不符”的理由，经查，从各被告人的供述以及股权转让运作程序来看，记名法人股股权应当属于记名者，即使签订了转让合同并支付了款项在没有办理过户手续之前仍然应当属于记名者。因此本案的59.4万股法人股在“洪江二轻”于2001年8月7日转让给“日升公司”并办理过户手续前，股权一直是属于“洪江二轻”的。由此股权转让产生的收益也应当是“洪江二轻”。即100万元差价收益应当属于“洪江二轻”的。此上诉理由不成立。李己轩上诉还提出“不构成受贿罪”的理由，经查，一审判决认为，“洪江二轻”和“日升公司”签订的转让协议实际价款为66万元。100万元不是差价款而是鄢彩宏答应给何述金、李己轩、刘亦萍等人的贿赂款。此100万元不是59.4万股的增值款，而是转让此59.4万股股权的回报贿赂款，既不属于“资管会”也不属于“洪江二轻”。此观点不当，理由是何述金与鄢彩宏明确商定59.4万股的转让股价是每股2.8元，100万元是差价用于感谢帮忙的人。当事人都明确知道这100万元是59.4万股股权产生出来的利益。本案的实质是李己轩、何述金、刘亦萍共同侵吞公共财产100万元，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”应当以贪污罪论，一审判决认定李己轩构成受贿罪不当。其此上诉理由成立。李己轩于2005年4月16日因被举报收受何述金3万元现金被传讯。同月17日，李己轩交代了自己在编制“资管会”职工安置措施时，何述金给了他3万元费用。在检察机关决定逮捕时，也是依据受贿3万元的事实。同月18日，对李己轩刑事拘留。在继续讯问中，李己轩交代了这100万元的犯罪事实。而原线索3万元因为可以算是合法收入而没有被起诉追究。因此，对此100万的犯罪事实，李己轩是被采取强制措施的犯罪嫌疑人，能如实供述司法机关尚未掌握的罪行，而且是与司法机关掌握的罪行不属同种罪行，应当以自首论。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但是定罪不准，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第(一)项，第二十六条第一、四款，第九十一条，第九十三条，第五十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项的规定，判决如下：
　　一、驳回上诉人李己轩的部分上诉，维持湖南省怀化市中级人民法院(2006)怀中刑二初字第6号刑事判决的第二项，即“二、继续追缴被告人李己轩尚未退还的赃款二十三万二千元”；
　　二、撤销湖南省怀化市中级人民法院(2006)怀中刑二初字第6号刑事判决的第一项，即“一、被告人李己轩犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产三万八千元(已没收)”；
　　三、上诉人李己轩犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产三万八千元(已没收)。
　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年4月18日起至2016年4月17日止)
　　本判决为终审判决。
    （案例来源：北大法宝）

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