提供虚假链接骗取财物构成诈骗罪
【裁判要旨】
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段占有财物的行为定性，应从行为人采用的主要手段以及被害人对财产的处分是否自愿等方面区分盗窃与诈骗。行为人既构成盗窃罪又构成诈骗罪的，应数罪并罚。行为人利用信息网络，秘密窃取他人网上银行的巨额钱款，行为已构成盗窃罪，同时又提供虚假链接骗取财物，数额较大的，构成诈骗罪。据此，应以盗窃罪和诈骗罪数罪并罚。
一审：浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决书(2011年6月1日)。
二审：浙江省高级人民法院(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定书(2011年8月9日)。
案情
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：臧进泉、郑必玲、刘涛。
浙江省杭州市中级人民法院依法审理查明：
(一)诈骗事实
2010年5月，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假的身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛事先在网游网站(系支付宝公司商户)注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯q币等物，后将上述物品按事先约定统一放在被告人臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得钱款均汇入臧进泉的工商银行卡(账号为622202*********7654)中，由臧进泉按照获利额并以约定方式分配。
经预谋，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛先后窜至江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。
被告人臧进泉共计诈骗数额为人民币22000余元，实际获利5000余元；被告人郑必玲诈骗数额计人民币5000余元，实际获利5000余元；被告人刘涛诈骗数额计人民币12000余元，实际获利12000余元。
(二)盗窃事实
2010年6月1日，被告人郑必玲利用臧进泉在淘宝网上注册的“金钱决定你的人生”虚假店铺，以卖女装为名，骗取被害人金立人民币195元后，获悉金立的建设银行网银账户内有人民币305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。被告人臧进泉赶至网吧后，以尚未看到被害人金立付款成功的记录为由，发送给金立一个交易金额标注为人民币1元而实际植入了支付人民币305000元的计算机程序的虚假链接，谎称被害人金立点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。被害人金立在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的人民币305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到被告人臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissa123 ”账户中。被告人臧进泉使用其中的人民币116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关从福州海都阳光信息科技有限公司追回了赃款人民币187126.31元，已发还被害人金立。
综上，被告人臧进泉盗窃数额计人民币305000元，诈骗数额计人民币22000余元，被告人郑必玲盗窃数额计人民币305000元，诈骗数额计人民币5000余元；被告人刘涛诈骗数额计人民币12000余元。浙江省杭州市人民检察院指控被告人臧进泉、郑必玲的行为构成诈骗罪、盗窃罪，被告人刘涛的行为构成诈骗罪，向浙江省杭州市中级人民法院提起公诉。
被告人臧进泉、郑必玲及臧进泉的辩护人均认为臧、郑二人获取被害人金立305000元的行为构成诈骗罪而非盗窃罪。
【审判结果】
杭州市中级人民法院经审理认为：被告人臧进泉、郑必玲以非法占有为目的，使用预设计算机程序并植入的方法，诱骗被害人支付小额钱款而中途秘密窃取被害人网上银行账户内数额特别巨大钱款，其行为均已构成盗窃罪。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛以非法占有为目的，开设虚假的网络店铺及利用伪造的购物链接骗取他人支付货款，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名均成立。关于被告人臧进泉及其辩护人所提臧进泉非法获取被害人金立人民币305000元的行为不构成盗窃罪的辩解与辩护意见，经审理认为，被告人臧进泉诱骗被害人金立支付人民币1元，而实际却使用植入的计算机程序秘密窃取金立网上银行账户内大额存款，其行为系秘密窃取，应以盗窃罪定罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十九条，第五十五条第一款、第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币35000元。
二、被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币12000元。
三、被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50c0元。
一审宣判后，被告人臧进泉提出上诉，辩称非法获取金立30.5万元的行为性质与骗取金立195元的性质相同，均应以诈骗罪定罪处罚。浙江省高级人民法院经审理后，裁定驳回被告人臧进泉的上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）
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