非法生产香烟和假冒其他香烟注册商标构成非法经营罪
【裁判要旨】
烟草制品属于国家规定的专卖物品，其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。行为人非法生产香烟和假冒其他香烟注册商标，经营价值较大，情节严重的，既触犯了《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，又触犯了第二百一十三条关于假冒注册商标罪的规定，依照我国刑法罪责刑相适应的原则和参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第六条的规定，行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。根据行为人的犯罪情节，通过对《刑法》第二百二十五条和第二百一十三条中关于量刑的规定进行比较，对行为人应以非法经营罪论处。
公诉机关指控称
2009年4月初，被告人张仁顺伙同刘纪春、韩树彬(二人另案处理)在租赁的嘉陵区文峰镇4村6社任胜全的房屋内，假冒他人注册的云烟、玉溪牌香烟商标，以“天下秀”香烟为主要原料，以换嘴的方式，非法生产盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟等品牌假烟508.3条。经南充市价格鉴定中心鉴定，假烟价值共计金额10.1373万元。公诉机关认为对被告人张仁顺的行为应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告辩称
被告人张仁顺对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求法庭对其从轻判处。
其辩护人的辩护意见为：(1)本案中，张仁顺假冒他人注册商标的行为属实，但涉案金额不大;情节相对轻微，其在被查获前无销售行为，也未从中谋取任何不正当利益，对社会造成的危害相对较小。(2)被告人系初犯，被告人张仁顺的妻子患有严重的哮喘病，两个孩子正在上学，家庭困难。其犯罪与所面临的家庭困境有关。(3)被告人在案发后如实供述犯罪事实，具有明显的悔罪表现。请求对被告人张仁顺从轻处罚，并适用缓刑。
四川省南充市嘉陵区人民法院经公开审理查明：2009年3月起，被告人张仁顺在未取得烟草专卖生产企业许可证，也未经工商行政管理部门核准登记的情况下，在租赁的嘉陵区文峰镇4村6社任胜全的房屋内，伙同刘纪春以“天下秀”香烟为主要原料，以换嘴的方式，非法生产盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟等品牌假烟508.3条。刘纪春的丈夫韩树彬(另案处理)到南充来看望刘纪春时，与刘一起生产假烟。5月14日，顺庆区烟草专卖局、嘉陵区烟草专卖局、嘉陵区公安分局治安大队共同将该正在制假的窝点查获。经南充市价格鉴定中心鉴定，生产的假烟价值共计金额101373元。
上述事实有下列证据证明：
顺庆区烟草专卖局案件移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实2009年6月2日顺庆区烟草专卖局向公安机关移送该案，2009年6月5日被告人张仁顺被抓获。
被告人张仁顺的户籍证明，证实其基本情况。
被告人张仁顺的供述，证实其从2009年3月开始，至5月14日被查获时，在嘉陵区文峰镇4村6社任胜全的房屋内，非法制造假冒盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟。
同案犯刘纪春、韩树彬的供述，证实刘纪春受张仁顺的雇请从2009年3月起在嘉陵区文峰镇4村6社任胜全的房屋内，非法制造假冒盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟。韩树彬4月份到南充看望妻子刘纪春，并和其一起生产假烟。
证人任胜全的证言，证实2009年3月其房屋租给一南充口音的男子。 住 了 两个女的，后来来了一个男的也一同在住。
证人韩如娜的证言，证实其到南充后，看到其父母韩树彬、刘纪春在生产香烟。
扣押物品清单，证实公安机关扣押盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟，加工生产假烟的原辅产品及制烟工具若干。
现场照片，证实生产假烟的场景、所查获的假烟及生产工具。
四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实被扣的珍品云烟、紫云烟、玉溪系假冒注册商标且属伪劣卷烟。
南市认鉴字(2009)8号鉴定结论书，证实伪劣卷烟价格为101373元。
南充市顺庆区烟草专卖局的证明，证实被告人张仁顺无烟草专卖生产企业许可证，也未经工商行政管理部门核准登记。
南充市中心医院肺功能报告单，加盖了河西乡三教庙村委会印章的申请，证实被告人张仁顺的妻子患有严重的哮喘病，两个孩子正在上学，家庭困难。
四川省南充市嘉陵区人民法院经审理认为：被告人张仁顺违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，在未经许可的情况下非法生产香烟，并假冒盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟等品牌的注册商标，制造香烟达508.3条，价值共计101373元。其行为扰乱了市场秩序，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名有误。本案中被告人张仁顺非法生产香烟和假冒其他香烟注册商标、经营价值达101373元的行为，既触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，又触犯了第二百一十三条关于假冒注册商标罪的规定，依照我国刑法罪责刑相适应的原则和参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(以下简称《伪劣烟草制品案件纪要》)第六条关于“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，应择一重罪对被告人定罪量刑。因此，根据被告人张仁顺在本案中的犯罪情节，通过对《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二百一十三条中关于量刑的规定进行比较，第二百二十五条所规定的非法经营罪处罚较重，故应以非法经营罪对被告人张仁顺定罪量刑。被告人张仁顺归案后的认罪态度较好，生产的假烟尚未流人社会，辩护人关于“张仁顺的犯罪情节相对轻微，对社会造成的危害相对较小和被告人在案发后能如实供述犯罪事实，具有明显的悔罪表现”的辩护意见成立，予以采纳。
四川省南充市嘉陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
张仁顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。
对张仁顺生产的假烟508.3条和生产假烟的原辅产品及制烟工具予以没收。
（案例来源：北大法宝）
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