侵占并销售本单位商品所附赠品构成职务侵占罪
【裁判要旨】
犯罪嫌疑人侵占并销售本单位商品所附赠品的行为，构成职务侵占罪，应当以犯罪金额作为量刑依据。商品所附赠品是生产商或销售商为了促进商品销售、扩大市场等目的，在出售商品的同时免费赠送给消费者的产品，因此商品所附赠品一般没有市场价格。犯罪嫌疑人为了尽快售出赃物，通常会以低价出卖所附赠品，因此不能以销赃价格作为犯罪金额。从经济学角度来看，价值是凝聚在物品中的无差别的人类劳动，而价格则只是价值的一种表现形式。对于所附赠品的价值完全可以通过一定的科学方法进行鉴定核实。因此，具备相应鉴定资质的核价机构，依照合法程序，用专业方法对所附赠品做出的鉴定价格，在没有确凿反证的情况下，应当作为犯罪金额予以认定。
公诉机关上海市卢湾区人民检察院
被告人鲍敏颖
被告人唐敏
被告人徐辉
2007年3月22日至同年3月底，被告人鲍敏颖、唐敏、徐辉经预谋，利用鲍敏颖、唐敏担任欧莱雅(中国)有限公司驻本市淮海中路百盛商厦兰蔻牌化妆品专柜营业员的职务便利，侵吞其保管的兰蔻牌化妆品赠品即兰蔻牌水分缘系列化妆品等套系602套(支)，物品价值共计人民币120 552.6元，其中被告人徐辉曾接应被告人唐敏从该商厦仓库盗窃所得赃物，并将被告人鲍敏颖、唐敏窃取的所有赃物通过各种方式予以销赃。
检察机关以被告人鲍敏颖、唐敏、徐辉的行为均构成职务侵占罪向法院提起公诉。
被告人鲍敏颖、唐敏、徐辉对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。被告人鲍敏颖的辩护人认为，公诉机关指控的侵占物品数量及价值依据不足。被告人徐辉的辩护人认为，被告人徐辉的行为应构成销售赃物罪。
【审判】
一审法院经审理认为：被告人鲍敏颖、唐敏身为公司工作人员，纠集被告人徐辉，共同利用被告人鲍敏颖、唐敏职务上的便利，将数额巨大的本单位财物非法占为己有，并按事先的商定，由被告人徐辉予以销赃，所得赃款共同花用，其行为已触犯刑律，均构成职务侵占罪。
本案关键在于犯罪金额应该如何认定。如果按照核价结论确定犯罪金额，则三名被告人的犯罪金额为人民币12万余元，如果按照被告人徐辉的实际销赃金额来定，则三名被告人的犯罪金额为人民币9万余元。根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》第六十二条规定，职务侵占罪属于“数额巨大”的起点标准为人民币10万元。刑法第二百七十一条规定，犯职务侵占罪数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑。因此，本案犯罪金额的认定直接关系到三名被告人的量刑区间是五年以下，还是五年以上。法院认为，有相应资质的核价机构，依照合法程序，用专业方法作出的价值认定在没有确凿反证的情况下，其证明效力应予认可。被告人徐辉在网络上进行大量销赃快速套现时，其销售价格相对较低，不能以此为标准来认定涉案赠品的真实市场价格。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条之规定，以职务侵占罪分别判处被告人鲍敏颖、唐敏有期徒刑五年，被告人徐辉有期徒刑三年六个月。
一审判决后，被告人鲍敏颖、唐敏不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。
上诉人及辩护人认为，一审判决认定其侵吞化妆品的数量及价值有误，并认为一审判决量刑过重。原审被告人徐辉辩称其行为应构成销售赃物罪而不是职务侵占罪。
二审法院审理查明的事实和证据与一审相同。
二审法院认为：一审判决认定上诉人鲍敏颖、唐敏侵吞公司财物数量及价值有相关审计报告、证人证言、被告人有关供述等证据予以证实，应予确认。原审被告人徐辉参与了事先预谋，实施了接应赃物并予以销售的行为，应以职务侵占罪的共犯论处。一审判决认定上诉人鲍敏颖、唐敏及原审被告人徐辉犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。上诉人鲍敏颖、唐敏的上诉理由和辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）
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