未经许可擅自从事药品经营构成非法经营罪
【裁判要旨】
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。欲成立此罪，不仅要求行为人在主观上具有谋取非法利润的目的，还要求其在客观上表现为未经许可非法经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，无药品经营许可证的，不得经营药品。可知，药品经营应属于国家专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的范畴，行为人不得擅自从事该行为，因此，如果行为人未经许可擅自从事药品经营行为，造成严重后果的，则其行为构成非法经营罪。
被告人王后平，男，44岁，无业。2012年7月12日因本案被逮捕。
江苏省南京市建邺区人民检察院以被告人王后平犯非法经营罪，向南京市建邺区人民法院提起公诉。
被告人王后平及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人以王后平无前科劣迹，当庭自愿认罪等为由，提请法庭对王后平从轻处罚。
南京市建邺区人民法院经审理查明：2011年7月至12月，被告人王后平在未取得《药品经营许可证》的情况下，以其承租的南京市应天大街弘瑞广场8幢318室作为经营场所，借用具有药品经营许可资质的南京苏耀医药有限公司(以下简称苏耀公司)的名义采购、销售药品。其间，王后平从长春经开药业有限公司(以下简称经开公司)购进价值总计为人民币(以下币种同)755.535万元的消咳宁片(麻黄碱类复方制剂)，并将前述药品非法销售给林佳鹏(另案处理)等人。
南京市建邺区人民法院认为，被告人王后平违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。南京市建邺区人民检察院指控王后平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。王后平当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。王后平无前科劣迹，且当庭自愿认罪，可以对其从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十九条之规定，南京市建邺区人民法院以被告人王后平犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币七百万元。
一审宣判后，被告人王后平不服，向南京市中级人民法院提出上诉。其上诉理由是：(1)其是苏耀公司的员工，与苏耀公司签订劳动合同，客户直接与苏耀公司发生业务关系，不是与其个人发生业务往来，不应由其个人承担责任；(2)其只是在业务管理上存在失误，一审量刑过重；(3)没收个人财产700万元过重，其获利不到30万元。
二审辩护人的辩护意见是：(1)原判认定王后平借用苏耀公司名义采购、销售药品不能成立，在案证据证实是苏耀公司购买药品；(2)苏耀公司依照规定向经开公司购买755.535万元的药品是合法购药行为；(3)王后平销售药品的行为只是违反了行业管理规定，实质上是一种违规销售行为；(4)原判量刑过重，主刑过重，附加刑严重背离案件事实和法律规定。辩护人还出示了江苏省徐州市云龙区大龙湖办事处大韩村居委会出具的证明、上诉人王后平妻子的陈述，用以证实王后平的家庭情况。
出庭检察员的出庭意见是：原审判决认定王后平构成非法经营罪事实清楚，证据确实、充分。王后平借用苏耀公司资质，擅自经营药品，实施了买卖药品的行为，有证人证言、书证等予以证实。王后平明知药品管理的有关规定，仍然违反规定，擅自买药，已经构成非法经营罪。一审法院判决并处没收财产符合法律规定，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
南京市中级人民法院认定的事实与一审法院基本一致。南京市中级人民法院认为，上诉人王后平违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。另经查：(1)药品管理法规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。王后平的供述、证人张群、湛承雪等人的证言、南京聚友人力资源有限公司的劳动合同书等证据证实王后平通过挂靠方式借用苏耀公司药品经营资质后，从事药品经营。王后平挂靠借用许可的行为实质为无证经营，其是在未经许可实际也不可能得到许可的情况下从事非法经营药品的行为。(2)药品管理法规定，药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。证人蔡华美等人的证言、安徽阜阳第一药业有限公司等公司发票核查情况等证据证实，王后平伪造了向安徽阜阳第一药业有限公司等公司销售消咳宁片的销售记录。同时，证人林佳鹏、华小波等人的证言还证实王后平实际将消咳宁片非法销售给林佳鹏等人。王后平伪造销售记录并将药品非法销售给林佳鹏等人的行为违反了药品管理法的有关规定，亦具有非法经营性质。综上，上诉人王后平违反药品管理法的规定，未经许可从事药品的经营行为构成非法经营罪。上诉人、辩护人提出的本案系公司经营行为等不构成非法经营罪的上诉理由、辩护意见不予采纳。关于上诉人、辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查,王后平从经开公司购进755万余元的消咳宁片，并将上述药物非法销售给不具备资质的林佳鹏等人，导致大量的麻黄碱类复方制剂流入非法渠道，犯罪数额巨大，社会危害较大，应当认定为情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。证人林佳鹏、华小波的证言，银行卡交易明细，经开公司开具的增值税专用发票证实，王后平仅销售给林佳鹏的消咳宁片获利为170万元左右。据此，原审法院综合王后平的犯罪事实、情节和获利情况，判处其有期徒刑9年，并处没收财产人民币700万元的量刑未违反法律之规定，量刑并无不当。辩护人出示的证据与本案犯罪事实没有关联性，不予采纳。故上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立。出庭检察员的意见符合本院查明的事实和法律规定，予以采纳。据此，南京市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
(案例来源：北大法宝)
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