【裁判要旨】
    职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为；主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员；在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。由此，行为人利用职务便利，伙同他人非法侵占本单位财物，数额巨大的，已构成职务侵占罪，依据《刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　公诉机关指控称
　　2003年12月份至2004年上半年间，被告人朱文、孔帅利用担任淄博高环精细化工有限公司(以下简称高环公司)主管人员的职务便利，将齐鲁石化公司胜利炼油厂联合装置车间电精制单元向该公司输送酸渣管道携带的航空煤油共计1 600吨私自卖出，并将所得油款380万元以不入账的方式非法侵占，后两被告人与该公司部分股东将所得油款私分，其中被告人朱文得57万元，被告人孔帅得29万元。公诉机关认为，被告人朱文、孔帅利用职务_上的便利，将本单位价值380万元的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。提请依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以判处。
　　被告辩称
　　被告人朱文辩称：其按照公司股东会的决定分配公司利润，不是利用职务之便，不构成职务侵占罪。
　　其辩护人的辩护意见为：(1)被告人朱文没有侵犯高环公司的财产所有权。高环公司的利益应当归属于高环公司的16名自然人股东实际享有，根据被告人不能因损害自己的利益而获罪的刑事原则，被告人朱文之行为不构成犯罪；(2)高环公司将排放酸渣携带来的酸性污油卖出并将卖油所得分配是经高环公司股东会集体讨论决定的，并不是被告人朱文利用职务便利决定的，被告人朱文没有侵占高环公司财产的主观故意；(3)起诉书指控被告人将航空煤油1 600吨私自卖出，并将卖油款380万元非法侵占，事实不清，证据不足。
　　被告人孔帅辩称：其是按照公司股东会的决定分配公司利润，不是利用职务之便，不构成职务侵占罪。
　　其辩护人的辩护意见为：(1)分配油款的行为系由高环公司单位实施，并非两被告人个人所为；(2)本案中，股东通过股东会分配公司财产的行为只是一般违反公司法的行为，不构成犯罪；(3)仅起诉两被告人违反法律面前人人平等的原则；(4)股东分配公司财产，实际上是在行使自己的财产权，不构成犯罪；(5)公诉机关指控被告人孔帅犯职务侵占罪，事实不清，证据不足。
　　山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：
　　淄博高环精细化工有限公司(以下简称高环公司)成立于1993年12月22日，原系淄博齐胜工贸股份有限公司(系齐鲁石化公司胜利炼油厂下属的集体企业，以下简称齐胜公司)、淄博市临淄区南仇镇企业总公司、美国纽约华山公司(总裁为美籍华人张森林)共同出资成立的中外合资有限责任公司。2003年12月份，该公司进行了改制，朱文、蒲海、李茂国、赵艳、曹茂亮、毕京蕾、唐曾宏、杜辉、周翠萍、唐元森、姜能旗、唐元凤、张敬伟、孔帅、李光彩等15人设立了淄博瑞恩达贸易有限公司(以下简称瑞恩达公司)，后者取得了淄博齐胜工贸股份有限公司、淄博市临淄区南仇镇企业总公司在高环公司的股权。在改制后的高环公司中，朱文任董事长兼总经理，张森林任副董事长，孔帅任董事兼生产经理。
　　高环公司与齐鲁石化公司胜利炼油厂存在长期的业务关系。齐鲁石化公司胜利炼油厂联合装置车间因生产航空煤油而产生酸渣，所产生的酸渣通过管道排放到高环公司的酸渣罐后，再由齐鲁石化公司胜利炼油厂环保处处理。在排放酸渣的过程中会携带少量被硫酸污染过的航空煤油，因含有酸性气味，俗称酸性油。据齐鲁石化公司胜利炼油厂联合装置车间及高环公司的有关人员证实，齐鲁石化公司胜利炼油厂联合装置车间向高环公司输送的酸渣中携带的酸性油，每月最多不超过30吨，该部分酸性污油由齐胜公司及高环公司根据市场情况协商定价后，由高环公司代齐胜公司销售，全部销售收入上缴齐胜公司财务。
　　2003年12月底至2004年上半年间，齐鲁石化公司胜利炼油厂联合装置车间向高环公司输送的酸渣中携带的酸性油数量剧增。此间，被告人朱文、孔帅利用分别担任高环公司董事长兼总经理、董事兼生产经理的职务便利，将齐鲁石化公司胜利炼油厂联合装置车间输送酸渣管道携带的酸性油1 600吨分别卖与淄博市临淄区朱台镇的见兵、河北省东光县的王殿升等人，所得油款380万元未入账。后在高环公司亏损的情况下，两被告人与该公司部分人员，先后多次将所得油款私分。其中，被告人朱文共得赃款66万元，被告人孔帅共得赃款29万元。
　　2005年3月份、12月份，被告人朱文、孔帅相继从高环公司离职。2009年4月份、5月份，两被告人被公安机关抓获归案。
　　上述事实有下列证据证明：
　　证人证言
　　(1)证人张敬伟、曹茂亮、李茂国、蒲海、唐元森、杜辉、姜能旗、周翠萍、毕京蕾、李光彩、赵艳(均为瑞恩达公司股东)证言，除证实高环公司的设立、改制及该公司与胜利炼油厂的业务关系以及各自分得的金额以外，并证实：胜利炼油厂在正常情况下往高环公司排放酸渣时会夹带少量的酸性油，但2004年上半年夹带的酸性油数量剧增，很不正常；2004年上半年高环公司将酸性油卖给见兵和王殿升，卖油一般是在晚上进行；分钱不是公开进行；卖油所得款项没有入账，卖油、分钱均由朱文决定。证人唐元森证实，高环公司改制后，朱文曾召开董事会让大家找个人关系从胜利炼油厂弄点油过来。证人蒲海还证实，朱文曾指使其通过调整阀门等方式盗窃胜利炼油厂煤油。证人周翠萍还证实，其在高环公司任出纳，2004年上半年经手两次分钱，都是朱文让其按照瑞恩达公司的股份比例造了表，15名股东签字领钱后，朱文便让其将表处理掉。证人张敬伟、唐元森、周翠萍、毕京蕾、李光彩、赵艳还证实，2009年3月被告人朱文、孔帅曾要求相关证人统一口径、将分钱数额尽量少说些等等。
　　(2)证人见兵、王殿升证言，证实自2003年年底至2004年上半年，二人从高环公司收购煤油的数量共计不低于1 600吨，支付的价款不少于380万元，基本上都是晚上去拉油。
　　(3)证人黄显明、王连贵、郭立春、张召利、丛培利、刘贵建证言，证实正常情况下胜利炼油厂往高环公司排放酸渣时夹带的煤油数量很少。
　　(4)证人曹元洪、白光华、颜廷文、梁富贵证言，证实被告人朱文、孔帅等曾将胜利炼油厂的煤油秘密卖给见兵和王殿升。
　　(5)证人唐曾宏证言，证实从高环公司分过至少5.2万元，事先没有召开会议。
　　(6)证人见军证言，证实曾帮见兵从高环公司购进煤油。
　　(7)证人韩桂齐证言，证实高环公司的经营和改制情况。
　　(8)证人丁合飞证言，证实与高环公司的孔帅认识，但没有联系。
　　书证
　　(1)高环公司、瑞恩达公司的企业法人营业执照、开户许可证、外商投资企业税务登记证、出资证明书等证实了两公司的性质、成立时间、出资人等情况；股本结构统计表，证实了公司各股东购买股本所占比例的情况；高环公司合同、章程，证实了该公司生产经营目的、范围、利润分配等情况。
　　(2)股权转让协议，证实了齐胜公司、淄博市临淄区南仇镇企业总公司与朱文等人、淄博瑞恩达贸易有限公司、朱文等人与唐元森之间转让股权的事实。
　　(3)山东新诚有限责任公司会计师事务所报告书，证实2003年、2004年高环公司亏损90余万元。
　　(4)胜利炼油厂第一常减压装置计划执行情况表、产品价格表，证实自2003年年底至2004年全年胜利炼油厂生产航空煤油，市场价格为每吨2 920元至3 710元。
　　(5)胜利炼油厂电精制岗位操作手册第二节“流程说明”附流程图，证实该厂生产航空煤油的具体流程。
　　(6)齐胜公司《关于酸渣及酸气处理装置的管理试行办法》证实，为解决胜利炼油厂酸气污染问题，经该厂领导及淄博齐胜工贸有限公司批准，将酸渣储罐及酸气处理装置建于高环公司，其产权属于胜利炼油厂，设备大修由炼油厂负责，小修由高环公司负责，酸渣由胜利炼油厂环保处负责联系处理，高环公司负责装车，酸渣中携带的酸性污油由高环公司代齐胜公司销售，全部收入上缴齐胜公司，价格由齐胜公司与高环公司根据市场情况协商定价，正常维修费用、劳务费、动力消耗及原材料消耗以污油差价相抵。
　　被告人供述
　　(1)被告人朱文供称，2003年年底高环公司改制后的半年内，炼油厂排放到高环公司一千多吨酸性油，其安排张敬伟卖给了见兵和王殿升，卖油一般是在晚上，所得款项三百多万元没有入账，而是由股东分掉了，其本人分得66万元，股东们都知道是卖油所得款项；这段时间酸性油的量很大，其应该主动联系输送酸渣的胜利炼油厂方面的生产调度，向他们了解是否生产工艺上有什么问题，提醒他们及时更改工艺或者采取措施减少损失，但最终隐瞒了此事。
　　(2)被告人孔帅于2009年4月29日、5月4日供称，2003年12月份高环公司改制后的一天，该公司领导班子召开会议，董事长兼总经理朱文说公司运转不畅，让找些个人关系联系一下齐鲁石化炼油厂内部职工，弄点煤油挣些钱，其便找到了胜利炼油厂联合装置车间电精制单元的操作工丁合飞，让他往高环公司输送酸渣管道放一些煤油到高环公司，并答应给他10万元好处费，丁合飞表示同意，并于2004年上半年向高环公司私自排放了六七次煤油，都是由张敬伟联系并卖掉，卖煤油一般是在晚上，所得款项没有入账；正常情况下，胜利炼油厂到高环公司输送酸渣的管道带油量极少，有时每天酸渣带油约1到2吨。之后其又供称其没有参与盗窃煤油，此前所供述的与丁合飞联系盗窃航空煤油的事情记错了，与朱文等所卖的酸性油是正常从炼油厂电精制单元顺着输送酸渣的管线排放来的。至于2003年12月份至2004年上半年大量航空煤油随管线排到高环公司的具体原因，其表示不知道，可能是联合装置车间操作、设备、仪表等出现问题所致；2009年3月底曾按照朱文的意思，组织高环公司部分股东一起吃饭，要求向公安机关将卖煤油的数量和钱数说少一点，能躲的尽量躲一下。
　　此外，举报材料及所附销售记录，证实高环公司员工举报被告人朱文、孔帅等人大肆盗窃胜利炼油厂煤油后私分的事实，以及自2003年年底至2004年5月二被告共计卖出酸性油2 689.87吨；破案经过，证实本案案发以及各被告人被抓获的经过；扣押物品、文件清单，证实案发后公安机关分别扣押被告人朱文、孔帅亲属代缴赃款20万元、13.91万元；户籍证明，证实二被告人的出生时间，作案时均已达到完全刑事责任年龄。
　　山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：
　　关于是否侵犯高环公司财产所有权的问题。
　　被告人朱文、孔帅在庭审中提出了其分配的是公司利润、不构成职务侵占罪的辩解意见，被告人朱文的辩护人认为，被告人朱文的行为没有侵犯高环公司的财产所有权，高环公司的利益应当归属于高环公司的16名自然人股东实际享有，被告人朱文之行为不构成犯罪。被告人孔帅的辩护人也提出，股东分配公司财产，实际上是在行使自己的财产权，不构成犯罪。
　　经查，第一，被告人朱文、孔帅等人所私分的并非高环公司的利润，而是将其业务单位齐鲁石化公司胜利炼油厂因非正常原因排放到高环公司的酸性油非法变现以后的所得款项。事实上，高环公司在2003年度、2004年度均处于亏损状态，并无任何赢利。第二，该部分酸性油，不论是因人为因素所致，还是因齐鲁石化公司胜利炼油厂联合装置车间的生产工艺出现差错所致，其所有权都应归属于齐鲁石化公司胜利炼油厂。在现有证据尚不足以证实高环公司与齐鲁石化公司胜利炼油厂个别员工内外勾结，实施盗窃的情况下，应该认定，该部分酸性油属于高环公司所取得的不当利益。第三，在齐鲁石化公司胜利炼油厂请求返还以前，高环公司对所取得的不当利益具有管理职责，但并不具有处分权。高环公司及该公司的任何机构和个人都无权对此作出处分。第四，高环公司所获得的超量酸性油属于不当利益，齐鲁石化公司胜利炼油厂对此具有返还请求权。如果高环公司或高环公司的内部人员对该部分酸性油作出了非法处分，那么，高环公司将对齐鲁石化公司胜利炼油厂承担因不能返还所得物而形成的赔偿责任。在这种情况下，朱文、孔帅等人私分酸性油款的行为，在客观上增加了高环公司的债务负担，从而侵犯了该公司的财产利益。第五，高环公司的利益固然应归其股东所有，但股东对公司利益的享有和财产权利的行使都应建立在法律规定和公司章程的基础之上，股东如果违反法律和公司章程的规定，肆意占有公司的财产，损害公司和其他债权人的利益，必然要承担由此产生的法律后果。
　　综上，上述辩解、辩护意见与事实不符，不能成立，故不予采纳。
　　关于是否利用了职务便利的问题。
　　被告人朱文、孔帅在庭审中均提出了其在本案中未利用职务之便的辩解意见，被告人朱文的辩护人也提出了内容相同的辩护意见。
　　经查，上述辩解、辩护意见与事实不符。高环公司在获得超量酸性油后，所实施的各种行为均与被告人朱文、孔帅的职务便利有关。从酸性油的销售、油款的回收、到油款不入账而私藏、油款的分配，无一行为不是借助于被告人朱文、孔帅在高环公司所担任的职务而实施。反过来说，如果被告人朱文、孔帅在高环公司不担任任何职务，其上述行为将无法得逞。可以说，被告人朱文、孔帅所担任的职务便利在其中起了关键的作用。对该项辩解、辩护意见不予采纳。
　　关于是否具有非法占有的主观故意的问题。
　　被告人朱文的辩护人当庭提出，被告人朱文没有侵犯高环公司财产所有权的主观故意，不构成职务侵占罪。
　　经查，上述辩护意见与事实不符。高环公司在获得超量酸性油后，作为该公司主要负责人员的被告人朱文、孔帅对于高环公司所获取的超量酸性油不属该公司所有是明知的(二人归案后对此并不讳言)。在此情况下，被告人朱文、孔帅非但不去提醒、通知对方业务单位引起注意或主动返还不当利益，反而利用职权指使他人将所得酸性油进行了销售，在将超量酸性油非法变现后，两被告人利用职权将油款私分，最终达到了侵吞赃款的目的。以上证实，被告人朱文、孔帅在本案中具有明显的非法占有高环公司不当利益的主观故意，其在夜间销售酸性油、油款私藏、秘密分款、事后串供等情节也印证了这一事实。故对该项辩护意见不予采纳。
　　关于分钱是单位行为还是个人行为的问题。
　　被告人朱文、孔帅在庭审中均辩解，其分配油款的行为系经过股东会议的集体研究后决定的，其辩护人也提出了相同内容的辩护意见，并据此认为，指控两被告人犯职务侵占罪定性不准，不能成立。
　　经查，第一，自2003年12月份至2004年上半年，高环公司并未召开过严格法律意义上的股东会议。依照改制后的高环公司章程的规定，该公司的两名股东分别是中方的淄博瑞恩达贸易有限公司和外方的美国纽约华山公司。本案中，并无任何证据证实曾召开过该两名股东参加过的股东会议。第二，即使认可高环公司的实际股东是淄博瑞恩达贸易有限公司的15名股东及美籍华人张森林，也不能证实高环公司曾召开过正式的全体股东会议研究酸性油款分配。既没有证据表明合资企业的外方代表参加过股东会议，也没有股东会议记录、会议决议证实会议的召开过程和决议内容，此外，蒲海、姜能旗、唐曾宏等淄博瑞恩达贸易有限公司的股东均证实，在分钱以前没有召开会议研究。第三，即使高环公司召开了正式的股东会议决定分配利润，也是违反该公司章程规定的，是非法的。按照高环公司的章程规定，该公司在依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按照各方在注册资本中的出资比例进行分配，每年分配利润一次。但在本案中，高环公司的有关人员在半年时间里至少分了三次钱，分钱的频率和程序都不符合公司章程的规定。第四，根据现有证据，可以确认，在将油款私分前，被告人朱文、孔帅曾纠集高环公司的部分人员进行过秘密商议，但由于本案中所获得的非法利益已全部为被告人朱文、孔帅等非法占有，高环公司并未因此获得任何利益，因而被告人朱文、孔帅的行为不符合单位犯罪的特征，属于由高环公司负责人员实施的个人犯罪。
　　综上，被告人朱文、孔帅与高环公司的部分人员私分油款的行为属于个人行为，并不能代表高环公司。上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
　　关于是一般违反公司法的行为还是触犯刑律的行为。
　　被告人孔帅的辩护人当庭提出，本案股东通过股东会分配公司财产只是一般违反公司法的行为，不具有社会危害性，不构成犯罪。
　　经查，上述意见不能成立。被告人朱文、孔帅利用职务之便，对高环公司所取得的不当利益进行私分，从而加重了本公司的债务负担，损害了本公司利益，其行为已触犯刑律，而不是一般违反公司法的行为。辩护人的该项辩护意见错误，不予采纳。
　　关于是否违反法律面前人人平等的原则的问题。
　　被告人孔帅的辩护人提出了“分配油款的行为并非两被告人个人所为，仅起诉两被告人违反法律面前人人平等的原则”的辩护意见。经查，私分油款确系包括被告人朱文、孔帅在内的多人所为，但公诉机关依据现已查明的事实对本案两被告人提起公诉，并不意味着不再追究其他人员的刑事责任，因此，对被告人朱文和孔帅的起诉符合法律规定，不违背法律面前人人平等的法律原则。辩护人的该辩护意见错误，不予采纳。
　　关于本案是否属于事实不清、证据不足的问题。
　　被告人朱文、孔帅的辩护人在庭审中均提出了“公诉机关指控的事实不清、证据不足”的辩护意见。
　　经查后，可以确认下列事实：第一，本案中涉案物品数量不低于1 600吨、私分款项不少于380万元，以上事实，有证人见兵、王殿升的证言予以证实，本案其他参与分钱的人员的证言及举报材料也能证实，以上事实清楚，证据能够互相印证，足以认定。第二，在两被告人所处理的酸性油中，所含少量酸性油是胜利炼油厂在排放酸渣时正常携带的，依照高环公司与胜利炼油厂达成的协议，该部分酸性油可由高环公司在与齐胜公司协商后处理。第三，该正常携带部分油的数量，按照被告人孔帅的供述，胜利炼油厂到高环公司输送酸渣的管道有时每天带油约1到2吨；按照高环公司其他证人张敬伟、唐元森、杜辉、李光彩的证言，排放酸渣时每月最多夹带二三十吨的煤油；齐鲁石化公司胜利炼油厂联合装置车间的证人黄显明、王连贵的证言也证实，酸渣经管线排放至高环公司，会携带极少量的航空煤油，每天不会超过1吨油。据此，可认定胜利炼油厂联合装置车间在往高环公司正常输送酸渣时，每月可携带30吨酸性油，那么，自2003年12月底至2004年上半年，正常携带的油量应不超过210吨，此数额内的酸性油及相应的价款498 750元可从公诉机关指控侵占的酸性油数量和所得款项中扣除。因此，应认定被告人朱文、孔帅利用职务之便非法侵占的酸性油数量为1 390吨，私分款项为3 301 250元。
　　此外，尽管各证人对于分钱的具体时间、次数、数额等细节的证言内容虽不完全一致，但对于被告人朱文、孔帅非法侵占超量酸性油并私分油款所证实的内容是一致的，各证人证言中个别细节上的分歧并不影响本案事实的认定。
　　综上，辩护人的该辩护意见中的部分内容正确，予以采纳，其余部分则不予采纳。
　　关于多人参与分钱是否影响本案性质认定的问题。
　　在本案中，确有包括被告人朱文、孔帅在内的多名人员参与了油款的分配，但此情节不影响本案性质的认定，理由如下：
　　首先，各种证据均已证实，本案是由被告人朱文、孔帅等高环公司的少数人员，利用职务之便所实施的侵吞本公司不当利益的行为，案中，超量部分酸性油的销售、油款的私藏、油款的分配等犯罪行为均系上述少数人员实施。其次，在除被告人朱文、孔帅以外的其他参与分钱的人员中，多数人虽然知晓所分款的来源系卖酸性油所得，但均是被动地分取油款，对于酸性油的销售、油款的保管、油款的分配等主要环节均不起实质作用，因此，上述人员的行为与被告人朱文、孔帅等的行为具有本质的区别。再次，在上述人员参与分钱以前，被告人朱文、孔帅利用职务便利侵占油款的行为已经着手实施，超量部分酸性油已经被被告人朱文、孔帅等非法变现为赃款，即使上述人员不参与分钱，被告人朱文、孔帅的行为也可以实施和得逞，上述人员是否参与分取赃款，已不会对被告人朱文、孔帅行为的性质产生决定性的影响。最后，超量酸性油非法变现后，所得赃款由朱文、孔帅等少数人分配，还是吸纳更多的人参与分配，只属于赃款的处分问题，不影响对其犯罪行为整体性质的认定。
　　综上，被告人朱文、孔帅利用分别担任高环公司董事长兼总经理、董事兼生产经理的职务便利，将该公司因非正常原因而获得的酸性油1 390吨非法侵吞，并伙同他人将所得赃款3 301 250元私分，其中，被告人朱文、孔帅各分得赃款66万元、29万元。被告人朱文、孔帅利用职务便利侵吞本公司不当利益的行为，增加了本公司的债务负担，从而侵犯了本公司的财产所有权，其行为符合职务侵占罪的构成要件，均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确，予以支持。被告人朱文、孔帅及其辩护人所提出的两被告人无罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人朱文、孔帅此前无犯罪记录，案发后，其亲属分别代为退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。
　　山东省淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条、第六十一条，作出如下判决：
　　朱文犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币50万元。
　　孔帅犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30万元。
　　二审诉辩主张
　　上诉人朱文上诉称：(1)原审判决认定事实错误，证据不足。1)认定高环公司处理因酸渣所携带的酸性油所得款项属于不当利益错误；2)认定侵占的数量、价款证据不足；3)认定卖油分钱系朱文利用职权的个人行为与事实不符，卖油分钱是经高环公司股东会集体讨论决定的。(2)原审判决认定上诉人利用职务便利侵占公司财产构成犯罪，属于适用法律错误。
　　其辩护人的辩护意见为：胜利炼油厂在诉讼时效内并未向高环公司主张“不当得利”的返还请求权，原审判决认定“增加高环公司的债务负担，从而侵犯本公司的财产所有权”不成立，即使上诉人等人侵犯本公司的财产所有权，由于全体股东均分得钱款，根据被告人不能因损害自己的利益而获罪的刑事归罪原则，上诉人之行为不构成职务侵占罪。
　　上诉人孔帅上诉称：(1)分油款经过股东会研究，原审认定二上诉人私分油款行为属于个人行为错误；(2)认定其利用职务之便错误；(3)证人对分油款的时间、地点、方式等证实不一致，分油款的数量仅凭言词证据认定，事实不清，证据不足。
　　二审事实和证据
　　山东省淄博市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
　　二审判案理由
　　山东省淄博市中级人民法院经审理认为：
　　关于上诉人朱文、孔帅及其辩护人所持“不构成职务侵占罪”的上诉理由与辩护意见，经查：
　　(1)二上诉人有非法占有本单位财物的行为。根据证人张敬伟、曹茂亮、李茂国、蒲海、唐元森、杜辉、姜能旗、周翠萍、毕京蕾、李光彩、赵艳、见兵、王殿升证言以及二上诉人供述，2003年12月高环公司改制前，每月胜利炼油厂向高环公司输送的酸渣中携带的酸性油不超过30吨，2003年12月底至2004年上半年间酸性油数量剧增，此差异非正常因素造成，酸性油来路不正。根据齐胜公司与高环公司于1998年6月20日签字通过的《关于酸气及酸气处理装置的管理试行办法》及相关证人证言，酸性油的所有权归胜利炼油厂，高环公司代为销售酸渣中正常携带的酸性油。由此，高环公司对于该正常输送来的酸性油仅具有管理权，无所有权。二上诉人伙同他人夜间变卖该非正常输送来的酸性油、所得油款不入账、秘密分款及事后二上诉人组织股东串供等行为，均印证分款行为的非法性。职务侵占罪中的“本单位财物”，既包括本单位所有的财物，也包括本单位管理、使用、运输的财物。二上诉人等人非法占有的酸性油，系高环公司临时管理的财物，应视为高环公司本单位的财物。
　　(2)二上诉人的上述行为利用了其职务上的便利。“利用职务上的便利”包括利用本人职务上主管、负责、承办某项事务的职权。根据证人张敬伟、蒲海、唐元森、杜辉、周翠萍、毕京蕾、李光彩等人证言及二上诉人供述，酸性油的销售、油款的分配等由上诉人朱文决定，上诉人孔帅亦积极参与实施，且私分油款前上诉人朱文、孔帅作为高环公司的董事长、董事均参与谋划。故二上诉人的上述行为利用了其职务上的便利。
　　(3)二上诉人伙同他人非法侵占卖油款的行为非高环公司的单位行为。证人蒲海、唐元森、杜辉、姜能旗、毕京蕾、李光彩、赵艳、唐曾宏证言均证实，分钱之前没有开会研究过，其中唐元森、杜辉、李光彩、赵艳还证实，按股份分钱是按照高环公司还是瑞恩达公司的股份分，其不清楚；证人张敬伟(高环公司销售科长)证言及上诉人孔帅在侦查机关的供述证实，高环公司如何分钱由朱文说了算，他说怎么分就怎么分；证人唐元森、周翠萍、毕京蕾(分别为高环公司党支部书记、出纳、会计)证言及二上诉人在侦查机关的供述证实，最后一次分钱是平均分配，没有分给唐元凤、唐曾宏、张森林；证人张敬伟、周翠萍、毕京蕾还证实，按股份分钱时，朱文安排按照瑞恩达公司的股份比例分，这样张森林不占股份，其他人分得会多些；上诉人孔帅在侦查机关亦供称是按照瑞恩达公司的股份比例分钱；上述证据间相互印证，证明酸性油款的分配并非经高环公司全体股东集体研究，亦非按照高环公司的股份比例分配给全体股东，即非高环公司的单位行为。虽然一审辩护人于庭审中提交证人张敬伟、唐元森、杜辉、李光彩、李茂国、曹茂亮六人的证明材料证实，高环公司按照股份比例分配油款系通过全体股东会集体研究决定，但该证明材料所证内容与该六证人在侦查机关所作多次证言矛盾，亦与证人蒲海、姜能旗、毕京蕾、赵艳、唐曾宏、周翠萍证言矛盾，且未能提交相关证据印证证明材料所证内容，故不予采信。
　　综上，二上诉人之间行为符合职务侵占罪的构成要件，二上诉人及其辩护人的该上诉理由与辩护意见不能成立。
　　关于二上诉人及其辩护人所持“证人对分油款的时间、地点、方式等证实不一致，分油款的金额仅凭言词证据认定，事实不清，证据不足”的上诉理由与辩护意见，经查：
　　(1)关于非法占有油款的金额。证人张敬伟证实，其负责销售酸性油，2004年上半年其将酸性油卖给见兵和王殿升；证人见兵、王殿升证实，2003年年底至2004年上半年与张敬伟联系从高环公司购买的煤油至少1 600吨，价款至少380万元；证人周翠萍、毕京蕾证实，结合分配形式和股权比例计算，2004年上半年高环公司共计分卖酸性油款四百余万元。由此，根据相互印证和就低原则，认定2003年年底至2004年上半年高环公司销售酸性油共计380万元。原审判决扣除期间正常携带的最大油量210吨所对应的价款49.875万元，认定二上诉人非法侵占的数额为330.125万元，证据充分。
　　(2)关于证人证实内容不尽一致的问题。根据证人张敬伟、曹茂亮、李茂国、蒲海、唐元森、杜辉、姜能旗、周翠萍、毕京蕾、李光彩、赵艳等人证言，尽管各证人对分油款的时间、地点、次数、方式等所证不尽一致，但对所分款是卖酸性油款、该酸性油款来路不正、秘密分款等内容所证一致，由于二上诉人等人分配油款时既未履行正常手续，亦未采取统一方式，且事后二上诉人又组织相关证人统一口径，故相关证人证实的细节不尽一致合乎常理，亦更加印证分款的非法性，并不影响本案事实的认定。
　　因此，二上诉人及其辩护人的该上诉理由与辩护意见亦不能成立。
　　综上，上诉人朱文、孔帅分别利用担任高环公司董事长兼总经理、董事兼生产经理的职务便利，伙同他人非法侵占本单位财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。其中上诉人朱文、孔帅各分得赃款66万元、29万元。鉴于案发后二上诉人亲属分别代为退缴部分赃款，均可酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
　　二审定案结论
　　山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，作出如下裁定：
　　驳回上诉，维持原判。

    （案例来源：北大法宝）

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