【裁判要旨】
     挪用公款罪的主体是国家工作人员，主要包括：在国家机关中从事公务的国家工作人员；在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。依据《邮政法》第三条、第八条和《邮政法实施细则》第三条、第五条的规定，邮政企业包括邮电代办所是全民所有制的公用企业，邮政企业委托个人代办邮政业务时，应当签订代办合同，代办人员办理邮政业务时，适用邮政法关于邮政工作人员的规定。由此，邮电代办所的工作人员是依照法律从事公务的人员，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其身份符合挪用公款罪的主体资格。
　　抗诉机关南宁市人民检察院。
　　原审被告人韦海靖，女，1978年5月9日出生于广西扶绥县，壮族，高中文化，原南宁市邮政局江南分局金光储蓄所出纳，住南宁市永新区坛洛镇广西金光实业总公司场部。因涉嫌犯挪用公款罪，于2003年11月18日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。
　　辩护人李汉高，欣源律师事务所律师。
　　南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人韦海靖犯挪用公款罪一案，于2004年8月30日作出(2004)南市刑二初字第20号刑事判决。宣判后，韦海靖未提出上诉。原公诉机关南宁市人民检察院于2004年9月30日以南市检刑抗字(2004)1号提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2004年11月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员周腾出庭支持抗诉，原审被告人韦海靖及其辩护人李汉高等到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
　　原判认定，1997年至2003年10月，被告人韦海靖在担任南宁市邮政局江南分局金光邮政储蓄点出纳员期间，利用职务之便，在办理储蓄存款业务中，采取手写存折、存单金额不入账等手段，先后多次从储蓄备用金和23个储户的活期存款或定期存款中累计挪用人民币1，611，353.2元，除少部分用于传销外，其余款项都用于“六合彩”赌博。2003年11月10日上午，南宁市邮政局派检查组对金光储蓄网点进行突击检查并对库存现金进行盘查，发现库存金有短款现象，被告人韦海靖便交代其挪用资金用于传销、赌博的事实，并退回挪用的赃款335，939.16元。至今尚有1，275，414.04元未退还。
　　原判认定上述事实的证据有：
　　1.证人宋学槟证实，自1998年始至1999年3月间，其与韦海靖挪用储户存款共同参与了“仙妮蕾德”系列化妆品的传销活动，其每次挪用的公款都是问韦海靖拿的，其共挪用公款133，850元；其以为韦海靖挪用10多万元，直到检查组发现短款时，才知道韦海靖挪用了100多万元。
　　2.证人潘小兰证实，其认识一名叫谢活梅的人，知道谢是玩“六合彩”的，韦海靖是通过其联系谢活梅下单买“六合彩”赌博的。
　　3.证人黄高洪证实，2003年6月份左右，韦海靖通过其与一名叫“光头佬”的人(不知名)买“六合彩”，韦每期都下注三到四千元，主要是买特码，每期都下注。
　　4.南宁市邮政局出具的南邮审(2003)15号文件《关于金光邮政储蓄点挪用储蓄存款的审计报告》记载证实，截止2003年11月30日止，韦海靖、宋学槟挪用库存储备现金、储户存款共计1，712，543.24元人民币。
　　5.南宁市邮政局出具的金光储蓄点涉案账户核实情况表记载证实了韦海靖挪用储蓄户存款数额情况。
　　6.南宁市邮政局江南分局出具的韦海靖的身份证明证实韦海靖系南宁市邮政局金光邮政储蓄点营业员。
　　7.南宁市邮政局江南分局出具的“办理邮政储蓄业务合同(金光储蓄)”和“代办邮政业务合同”记载证实，南宁市邮政局同意金光邮政储蓄点指派邓红娟、宋学槟、韦海靖办理邮政储蓄业务，劳动报酬、福利待遇等费用由金光邮政储蓄点自理，南宁市邮政局与金光邮政储蓄点结算办理业务手续费，以现金方式支付。同时证实南宁市邮政局与韦海靖之间有关代办业务的手续费规定是月平均余额200万元以下按1.5‰支付，200万元以上部分按1‰支付。
　　8.南宁市邮政储汇局出具的“金光点库存现金短款情况报告”记载证实了韦海靖从金光邮政储蓄点挪用资金的情况。
　　9.检察机关扣押物品清单记载证实，2003年11月18日，检察机关依法从韦海靖家中搜查并提取23张韦海靖用以挪用储户存款而缩小金额，并用假名存入的储蓄存款凭单，上述凭单均经韦海靖确认签字属实。
　　10.韦海靖挪用储户存款的账户核实情况表以及被挪用储户存折复印件和中国邮政储蓄网络的储户储蓄交易记录，上述凭证均经韦海靖确认签字属实。
　　11.韦海靖为挪用储户存款而手工书写的活期存折的复印件及被挪用储户的身份证复印件，上述凭证均经韦海靖确认签字属实。
　　12.韦海靖为挪用储户存款而手工书写的整存整取储蓄存单的复印件及被挪用储户的身份证复印件，上述凭证均经韦海靖确认签字属实。
　　13.广西祥浩会计师事务所桂祥会事经字(2004)第1号司法会计鉴定报告记载证实，南宁市邮政储汇局江南分局金光储蓄所营业员韦海靖、宋学槟截止2003年11月16日涉嫌挪用储蓄款1，745，203.2元，其中：韦海靖涉嫌挪用储蓄款1，611，353.2元，韦海靖于11月11日还款160，907.44元、11月12日还款55，000元、11月13日80，000元、11月17日34，195.71元、11月18日还款.5842.01元，合计退回挪用的储蓄款335，939.16元，仍有1，275，414.04元未退回。
　　14.南宁市邮政局出具营业执照副本证实金光邮政所储蓄点为国有企业。
　　15.被告人韦海靖供述，其从1998年起参与“仙妮蕾德”系列化装品的传销活动，因工资不够进货。就利用储蓄所当时采用手工记账方式的漏洞，采取从储蓄库存里把现金拿出，后手工填写取款单，假冒储户的签名，在分户账卡上记录取款交易，然后把储户账上的钱取出来填平库存的方法挪用现金进行使用。1999年3月，储蓄所将手工账改为电脑账时，其为填平搞传销时所挪用的公款向朋友借款，在无力偿还借款的情况下，其又挪用储户存款来还钱。2000年底，其挪用储户活期或定期存款开始参与“六合彩”赌博，2003年9月、10月又挪用储蓄备用金参与赌博。2003年11月10日上午，南宁邮政储汇局派检查组对金光储蓄网点进行突击检查时，发现库存金短款后在检查组的询问下其交代了挪用公款的事实，并退出赃款335，939.16元，至今尚有1，275，414.04元未退还。
　　另查明，被告人韦海靖虽在客观上有利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人进行非法活动的行为，但被告人韦海靖是与南宁市邮政局签订有“办理邮政储蓄业务合同(金光储蓄)”和“代办邮政业务合同”，且从合同内容可以证实韦海靖的劳动报酬、福利待遇，均由金光储蓄所自己负担，根据合同规定南宁市邮政局按照韦海靖等人完成任务的情况支付手续费，被告人韦海靖只是依照合同受国有企业委托的从事劳务的非国家工作人员，其犯罪主体不符合挪用公款罪的犯罪构成要件而符合挪用资金罪构成要件。故对被告人韦海靖挪用本单位资金的犯罪行为应按照挪用资金罪予以定罪处罚。公诉机关指控被告人韦海靖犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控韦海靖犯挪用公款罪定性不准，原判予以纠正。
　　原判认为，被告人韦海靖身为企业工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，挪用本单位数额巨大资金进行非法活动，其行为已构成挪用资金罪，应依法予以惩处。被告人韦海靖在司法机关未采取强制措施之前如实交代犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚，且被告人韦海靖案发后能退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人韦海靖的犯罪性质、危害后果、悔罪态度等具体情节，原判决定对被告人韦海靖从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十七条第一项、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，判决被告人韦海靖犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；对被告人韦海靖挪用资金尚未退赔的1，275，414.04元人民币继续追缴，返还给被害单位南宁市邮政局江南分局金光储蓄所。
　　宣判后，南宁市人民检察院提出抗诉认为，原判定性不准，适用法律错误，量刑畸轻。理由有：一、被告人韦海靖依法应视为国家工作人员。1.《中华人民共和国邮政法》第三条、第八条和《中华人民共和国邮政法实施细则》第三条、第五条明文规定，邮政企业包括邮电代办所是全民所有制的公用企业，邮政企业委托个人代办邮政业务时，应当签订代办合同，代办人员办理邮政业务时，适用邮政法关于邮政工作人员的规定。韦海靖身为国有企业的出纳，负有邮政法授权管理、监督所在企业国有财产的职责，是依照法律从事公务的人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，韦海靖属于“其他依照法律从事公务的人员”。2.原判认定韦海靖只是依照合同受国有企业委托的从事劳务的非国家工作人员，这与本案事实不符，也违反国家基本法律。韦海靖的劳动报酬、福利待遇由谁解决，只是国有企业管理方式的不同，并不影响韦海靖办理邮政业务这一依法从事公务行为的性质。根据最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解，认为从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督和管理等职责，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动；不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。韦海靖身为金光储蓄所的出纳，代表金光储蓄所办理邮政业务，从事管理、监督金光储蓄所国有财产的职务活动，其所从事的是具有职权内容的管理活动，是从事公务，而非“从事劳务”。二、原判定性不准，从而导致适用法律错误，量刑畸轻。韦海靖挪用公款数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪，且应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。要求本院依法改判。
　　广西壮族自治区人民检察院支持抗诉的意见：一、被告人韦海靖犯罪事实清楚、证据确实充分。但判决书认定韦海靖挪用储户数量为23户与起诉指控有出入，公诉指控28个储户是正确的。二、韦海靖属于依照法律从事公务的人员，应当承担相应的法律责任。1.韦海靖基于法律授权取得邮政工作人员法律地位；2.我国法律规定邮政工作人员系国家工作人员。首先，《中华人民共和国邮政法》中，对邮政工作人员针对邮件窃取财物的行为，规定按贪污罪从重处罚，表明法律将邮政工作人员职务犯罪行为视为国家工作人员进行处罚；其次，国务院批准执行的《中华人民共和国邮政法实施细则》，规定了国家邮电部有负责解释邮政法规的权利。国家邮政主管部门出台的“中华人民共和国邮政法条文释义”对《中华人民共和国邮政法》第三条有明确的注释，认为我国邮政企业是全民所有制的企业，其固定资产属于国家所有，全体邮政工作人员是国家工作人员；最后，虽然国家邮电部已撤销，但原制定的邮政法规并没有废除，仍然发挥法律效力；3.韦海靖从事的工作是从事公务行为。三、一审判决定性不准，导致适用法律错误，量刑畸轻。要求本院依法改判。
　　辩护人提出辩护意见认为，一审判决定性准确、适用法律正确、量刑适当，应予维持。理由有：一、被告人韦海靖只、是金光储蓄点招聘的临时工，只是依照合同受国有企业委托的从事劳务的非国家工作人员。二、被告人韦海靖只是金光储蓄点一名普通的出纳员，其在金光储蓄点工作期间，对收取的存款不具备支配权，也不具备保管职责。其在金光储蓄点不具有领导职务，亦无管理的职权，只是其劳务工作的对象是钱款，形式特殊而已，不能由此断定被告人的工作具有公务的性质。依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“从事公务”的理解，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，不具备职权内容的劳务活动，技术服务工作，一般不认为是公务。被告人所从事的营业员工作是普通的劳务工作，没有从事公务的性质，其身份不符合挪用公款罪的主体资格。一审时，南宁市邮政局江南分局出具的一份《证明》证实韦海靖在金光邮政储蓄点工作期间，只是一名普通的营业员。一审法院基于以上事实，认定被告人韦海靖的非国家工作人员身份。现在二审期间南宁市邮政局又出具了一份《证明》，要证明韦海靖具有出纳的职务，由于南宁市邮政局是本案的利害关系人，该《证明》又是在一审判决以后才向法庭提供，其内容倾向性明显，且与其在2003年11月18日出具的《证明》相冲突，因此认为邮政局后来出具的《证明》不能作为认定本案事实的依据。三、一审判决量刑适当。
　　经二审开庭审理查明，一审判决除认定韦海靖挪用储户数量为23户有误，应为28个储户外，其余判决认定被告人韦海靖挪用南宁市邮政局江南分局金光储蓄所储蓄款1，611，353.2元的事实清楚，证据确实、充分，抗诉机关并无异议，本院予以确认。
　　另查明，二审庭审时检察机关提交了一份新证据，即南宁市邮政局于2004年11月9日出具的一份《关于韦海靖职务身份的证明》，内容是：“韦海靖原是我局储蓄所营业员，1997年至2003年10月在我局金光储蓄所从事出纳工作。”此份证据经庭审质证，本院认为，南宁市邮政局江南分局在一审出具的证明与南宁市邮政局在二审出具的证明并不矛盾，江南分局证明韦海靖是营业员，而邮政局出具的证明也认定其是营业员，只是认定其在这一阶段做的是出纳的工作，对此韦海靖本人也是承认的。因此，本院对检察机关出具的这份证据予以采信。
　　对于辩护人提出韦海靖只是依照合同受国有企业委托的从事劳务的非国家工作人员，韦海靖从事的是劳务而非公务，其身份不符合挪用公款罪的主体资格的辩护意见，经查，南宁市邮政局江南分局虽然没有具体的书面文件任命韦海靖为出纳，但韦海靖本人供述其从事的一直是出纳工作，南宁市邮政局出具的证明、证人宋学槟都证实韦海靖一直从事的是出纳工作。故应以韦海靖具体从事的工作性质为准。《中华人民共和国邮政法》第三条、第八条和《中华人民共和国邮政法实施细则》第三条、第五条明文规定，邮政企业包括邮电代办所是全民所有制的公用企业，邮政企业委托个人代办邮政业务时，应当签订代办合同，代办人员办理邮政业务时，适用邮政法关于邮政工作人员的规定。南宁市邮政局根据法律授权，通过法定形式与金光储蓄点及被告人韦海靖签订了《代办邮政业务合同》，《办理邮政储蓄业务合同(金光储蓄)》后，韦海靖依法取得了“邮政工作人员”法律地位并具体从事出纳的工作。根据最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解，认为从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国有公司的会计出纳等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。韦海靖身为金光储蓄所的出纳，代表金光储蓄所办理邮政业务，负有《中华人民共和国邮政法》授权管理、监督所在企业国有财产的职责，是依照法律从事公务的人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，韦海靖属于“其他依照法律从事公务的人员”，其身份符合挪用公款罪的主体资格。故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
　　本院认为，原审被告人韦海靖系国家邮政企业工作人员，利用其担任金光储蓄所出纳的职务便利，挪用本单位储户资金人民币1，611，353.2元进行非法活动，数额巨大，且有1，275，414.04元未退还，其行为已构成挪用公款罪，应依法予以惩处。韦海靖在司法机关未采取强制措施之前如实交代犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚，且韦海靖案发后能退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判除认定韦海靖挪用储户数量为23户有误，应为28个储户外，其余事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不准，导致量刑不当，应予纠正。南宁市人民检察院的抗诉和广西壮族自治区人民检察院的支持抗诉意见均应采纳。韦海靖的辩护人的辩护理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十一条、第六十七条第(一)项、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
　　一、撤销南宁市中级人民法院(2004)南市刑二初字第20号刑事判决；
　　二、原审被告人韦海靖犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年11月18日起至2015年11月17日止)；
　　三、对原审被告人韦海靖挪用公款尚未退赔的1，275，414.04元人民币继续追缴，返还给被害单位南宁市邮政局江南分局金光储蓄所。
　　本判决为终审判决。
    （案例来源：北大法宝）

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