在外汇指定银行或交易中心及分中心以外的场所买卖外汇构成非法经营罪
【裁判要旨】
外汇是行政当局保有的在国际收支逆差时可以使用的债权，即可以用作国际清偿的支付手段和资产。最高院相关司法解释规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有非法买卖外汇二十万美元以上的或者违法所得五万元人民币以上的情形，按照非法经营罪定罪处罚。非法经营罪的主体是一般主体，侵犯的客体是国家的市场管理制度，主观方面由故意构成，客观方面表现为各种从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。依据《刑法》第二百二十五条的规定，行为人在外汇指定银行或交易中心及分中心以外的场所，进行外汇的买卖行为，情节严重的，扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。
【基本案情】
公诉机关上海市闵行区人民检察院
被告人(上诉人)郝思纬
2006年1月至2009年7月，被告人郝思纬为获取非法利益，采用以境外账户收、付外汇，以境内账户付、收人民币等方式，先后与黄某、张某、龚某某、王某某、吕某某、石某某、钟某某、刘某某、许某某等人非法进行外汇买卖，其中涉及美元134.74万元、港币100万元(人民币发生额92.16万元，折合美元13.4978万元)、台币1929.114万元(人民币发生额433.1789万元，折合美元63.4434万元)。上述共计折合美元210余万元。
公诉机关指控称，被告人郝思纬违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，提请法院依照《刑法》第二百二十五条第(三)项之规定惩处。
辩护人提出了被告人郝思纬的结算行为之金额未及定罪标准以及台币非我国外汇交易所或指定银行交易的币种，不能成为非法买卖外汇犯罪的对象等辩护意见，认为被告人郝思纬不构成犯罪。
【审判结果】
一审法院经审理认为，被告人郝思纬在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金额市场秩序，交易金额折合210余万美元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确，但公诉机关依据《中华人民共和国刑法修正案(七)》第五条的规定起诉认定被告人郝思纬犯非法经营罪适用法律错误，予以纠正。被告人郝思纬对基本犯罪事实作了供述，依法予以从轻处罚。依照《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇刑事案件具体应用法律问题的解释》第三条、第七条之规定，判决被告人郝思纬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；违法所得予以追缴；用于非法买卖外汇的资金予以没收。
一审判决后，被告人不服，提出上诉。上诉人郝思纬上诉称，一审判决认定事实有误，郝思纬并非出于营利目的从事外汇买卖活动，只是帮朋友忙，至于原判认定的郝思纬与张某、龚某某、王某某进行的外汇买卖活动，与事实不符，郝思纬与此三人并不认识；郝思纬并未在我国从事外汇买卖，其行为并未影响我国的金融秩序；新台币不属于外币；一审判决改变公诉机关指控罪名所适用的法律，侵害了郝思伟的诉讼权利；一审判决适用法律不当，一审引用1998年9月实施的最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，以此确定本案的涉案金额，明显不公，《中华人民共和国刑法修正案(七)》对郝思纬2009年2月28日之前行为不具有溯及力，对郝思纬此前行为不应认定为犯罪。
郝思纬的辩护人除同意郝思纬的上诉意见外，还提出原判认定事实有误，且不应适用《中华人民共和国刑法修正案(七)》的规定对郝2009年2月28日之前行为进行追究，本案中新台币也不属于外币，一审定性有误。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人郝思纬犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理认为，上诉人郝思纬在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇美元、港币、新台币，扰乱金融市场秩序，非法买卖外汇金额折合美元210余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。原判鉴于郝思纬到案后，如实供述基本犯罪事实，已依法予以从轻处罚。其上诉理由及辩护人的相关辩护意见与二审法院查明的事实、证据及法律的规定不符，二审法院不予采纳。一审判决认定郝思纬犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，且审判程序合法，依法应予维持。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，二审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）
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