骗取体育彩票大奖构成诈骗罪
【裁判要点】
彩票承销商采用操纵抽奖、找人冒领大奖的手段，非法占有巨额奖品、奖金的，其行为构成诈骗罪。
【案例索引】
一审：陕西省西安市中级人民法院[2004]西刑二初字第126号(2004年11月29日)
二审：陕西省高级人民法院[2005]陕刑二终字第23号(2005年2月1日)
【案情】
被告人杨永明，男，1971年出生，原系西安金筷子餐饮连锁经营有限公司法定代表人。2003年5月被陕西省体育彩票管理中心原主任贾安庆违规授予省体彩中心“即开规模销售主管”的头衔。2004年4月30日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，6月1日被依法逮捕。
被告人孙承贵，男，1973年出生，无业。1995年1月23日因涉嫌盗窃被山东省荣成市人民检察院批捕在逃。2004年5月15日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，6月1日被依法逮捕。
被告人王长利，化名王军，男，1956年出生，农民。2004年5月14日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，6月1日被依法逮捕。
被告人岳斌，化名杨小兵，男，1977年出生，农民。2004年4月29日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，6月1日被依法逮捕。
被告人刘晓莉，女，1966年出生，农民。2004年4月29日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，6月1日被依法逮捕。
被告人白勤生，又名白玉亭，男，1962年出生，农民。2004年5月22日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，6月25日被依法逮捕。
(1)2000年9月至2004年3月，被告人杨永明为个人在陕西省境内承销即开型中国体育彩票，并在销售过程中得到各种便利、帮助和关照，以获取不正当利益，先后20次给陕西省及西安、延安等地体育彩票发行、管理机构有关人员行贿共计42.66万元。
(2)2004年1月24日至31日，被告人杨永明根据他与陕西省体育彩票管理中心达成的协议，在陕西省延安市承办1000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经事先预谋，杨永明伙同被告人孙承贵设法确定特等大奖信封编号，并操纵二次抽奖，指使事先联系好的“票托”王长利、白勤生、刘小岗、刘学文(化名刘强)在彩票销售现场持兑过奖的彩票重复上台领奖。王长利等四人共骗领特等a奖奇瑞东方之子轿车1辆、特等b奖奇瑞风云轿车3辆、现金181 200元。1月底至2月初，杨永明在陕西省绥德县、定边县、靖边县、横山县承办1000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经事先预谋，杨永明、孙承贵联系好“票托”白勤生、李奎、杜成章，用同样方法持兑过奖的彩票重复领奖，共骗领特等a奖奇瑞风云轿车5辆、现金198 500元。嗣后，杨永明伙同孙承贵将骗领的上述9辆轿车运回西安。3月在西安承办的彩票销售活动中，杨永明将其中8辆轿车作为奖品车承兑，另1辆奇瑞风云轿车交陕西省体育彩票管理中心原副主任张永民使用。
2004年3月20日至25日，被告人杨永明根据他与西安市体育彩票管理中心签订的协议，在西安市东新街十字承办6000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经与负责彩票兑奖和保管中奖彩票的被告人孙承贵预谋，事先用强光照射放置在牛皮纸信封中的红色信封里的中奖证明单，以确定装有特等a奖的信封编号并在兑特等奖时不登记彩票号码，这样，为其重复使用中奖彩票骗领大奖作准备。兑奖过程中，孙承贵准备了两份大奖编号单，将事先得知是大奖的号码划上记号，虚构该号已被抽走的事实，以排除进入二次抽奖的其他彩民抽中此号，实际控制了大奖。杨永明让孙承贵事先联系好“票托”岳斌(化名杨小兵)、刘晓莉、王长利(化名王军)，持兑过奖的彩票上台重复领奖，各抽得特等a奖宝马轿车1辆和人民币12万元。岳斌兑奖后，除交税118 770元外，将余款占为己有，并将宝马车领回后交给了杨永明。由于刘晓莉身份证过期，兑奖后未能将汽车领走。因“刘亮事件”发生，孙承贵未让王长利领车，后为掩盖犯罪事实，指使王长利写了宝马车转让给杨永明和收到杨永明车款38万元的假条据。
综上，被告人杨永明等共计诈骗宝马汽车3辆(其中2辆未遂)、奇瑞汽车9辆，现金790 100元，共计价值3 144050元。案发后追回宝马汽车3辆，奇瑞风云汽车1辆，现金136 424.81元。
(3)1995年1月1日晚，被告人孙承贵伙同肖振刚(在逃)、张新喜、张忠涛(均已判刑)窜至山东省荣成市邱家渔业公司船厂，采取撬锁的手段，从船厂仓库盗走电解铜2.365吨(价值60 438.89元)。被告人孙承贵将赃物变卖后，将赃款挥霍。
【审判】
西安市人民检察院指控被告人杨永明、孙承贵、王长利、岳斌、刘晓莉、白勤生犯诈骗罪、行贿罪、盗窃罪一案，于2004年10月25日向西安市中级人民法院提起公诉。庭审中，被告人杨永明及辩护人对起诉书指控其骗取轿车、奖金和行贿的事实无异议。杨永明辩解，在西安的犯罪事实是其主动交代的，应视为投案自首。
杨永明的辩护人辩称：(1)杨永明的行为不构成诈骗罪。理由：①本案犯罪侵犯的是复杂客体，不仅是公私财物所有权。②本案犯罪侵犯的财物所有人是不特定的。③杨永明的行为是一种经营行为，属行业舞弊，应定非法经营罪。(2)在计算杨永明非法所得数额时，应将纳税部分、给领奖人费用及购买三张彩票的款项扣除。(3)杨永明具有依法从轻、减轻处罚的情节。理由：①杨永明交代在西安销售彩票中犯罪事实的行为属自首。②在西安，诈骗其中两辆宝马车的行为属于犯罪未遂。
被告人孙承贵及其辩护人对起诉书指控其骗取轿车、奖金和盗窃的事实无异议。但辩护人辩称：(1)孙承贵的行为不构成诈骗罪，属行业欺诈行为。(2)孙承贵主动交代其盗窃行为的，应认定为自首；起诉书指控孙承贵盗窃数额特别巨大不能成立，应当依照山东省高级人民法院规定的盗窃数额标准认定。(3)孙承贵在骗取轿车、奖金的犯罪中属从犯。
被告人王长利及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议。但辩护人辩称，王长利在犯罪中系从犯，应减轻处罚。
被告人岳斌及其辩护人对起诉书指控的事实无异议。但辩护人辩称，岳斌没有诈骗的共同故意，在犯罪中系从犯，应减轻处罚。
被告人刘晓莉及其辩护人对起诉书指控的事实无异议。但辩护人辩称：(1)刘晓莉与杨永明、孙承贵没有共同的犯罪故意，犯罪情节显著轻微，应不认为是犯罪。(2)刘晓莉有自首情节，对本案的侦破起到了关键的作用，应对其免予刑事处分。
被告人白勤生及其辩护人对起诉书指控的事实无异议。但辩护人辩称，白勤生没有诈骗的共同故意，不构成诈骗罪。
西安市中级人民法院经公开审理后认为，关于被告人杨永明及其辩护人提出杨永明在公安机关不掌握的情况下，主动交代在西安骗取宝马车的犯罪事实属于自首的辩解和辩护意见，经查，公安机关于2004年4月24日讯问刘晓莉，刘晓莉供述了孙承贵让其冒领宝马车的事实，公安机关得知此情况后，于同日对杨永明进行反复讯问，杨永明才交代了犯罪事实，故不应认定为自首。其辩解和辩护人的意见不能成立，法院不予采纳。
关于杨永明、孙承贵、白勤生的辩护人提出上述被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，法院认为，根据我国刑法对诈骗罪的规定，本案被告人杨永明、孙承贵等人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。首先，杨永明、孙承贵等被告人主观上具有非法占有他人财物的故意。杨永明、孙承贵均供述，为了规避承销体育彩票的风险，曾共谋采取找人冒领大奖的手段，达到控制大奖，骗取大奖的目的。其次，在客观上，他们实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取体育彩票大奖的行为，最终在西安、延安、榆林等地，实际骗取了宝马、奇瑞轿车共计12辆，人民币共计790 100元。针对杨永明、孙承贵等被告人的辩护人提出的关于本案侵犯的客体是复杂客体，被骗的对象是不特定的，而诈骗罪的手段是骗取特定被害人“自愿地”交出财物，杨永明等人不构成诈骗罪的观点，法院认为，从对本案被告人犯罪事实的分析，被告人杨永明、孙承贵等人犯罪侵犯的客体主要是宝马、奇瑞汽车和奖金的所有权，侵害的对象是那些进入二次抽奖的彩民，这些彩民是相对特定的，虽然在骗取上述财物的手段上与普通的诈骗有所区别，但是他们的行为符合我国刑法关于诈骗罪的本质特征，依法构成诈骗罪。对被告人及其辩护人提出本案不构成诈骗罪的辩护理由，法院不予采纳。关于杨永明的辩护人提出杨永明犯罪数额中应将已交的税款扣除的意见，经查，该辩护意见符合法律规定，法院予以采纳。但其辩护人提出杨永明支付给本案被告人刘晓莉、王长利、岳斌、白勤生等人的费用及收购三张彩票的款项应从犯罪数额中扣除的意见，经查，这些费用均是杨永明、孙承贵为达到最终非法占有大奖而采取的一种犯罪手段，不应扣除，其辩护意见不能成立，法院不予采纳。关于杨永明的辩护人提出杨永明在西安犯罪中有两辆宝马车属于未遂的意见，经查属实，法院予以采纳。
对孙承贵的辩护人提出孙承贵没有非法占有的目的，客观上也没有非法占有大奖；在犯罪中系从犯；盗窃罪属自首；盗窃数额不是特别巨大的辩护意见，经查，杨永明在延安发行彩票前，就和孙承贵密谋为增加利润而找人冒领大奖，孙承贵对此亦有供述，说明其主观上具有非法占有大奖的目的。在客观上，孙承贵在实施兑奖前积极联系多人冒领大奖，在兑奖中，孙承贵准备了二份大奖编号单，将事先得知是大奖的号码划上记号，并虚构该号已被抽走的事实，排除其他彩民抽中此号，实际控制了大奖，且回收彩民奖票填平总票数以掩盖冒领大奖的事实真相；在兑奖后，藏匿、转移赃物，指使王长利写了将宝马车转让给杨永明的证明，并许诺在刘晓莉把宝马车领出后分给她一半的钱。以上可以看出，孙承贵在主客观方面已符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪共犯论处。故其辩护人的意见不能成立。此外，孙承贵虽然在潜逃期间写了关于其犯罪事实的一些材料，但这些材料并没有寄出，从材料的内容看，孙承贵没有决定去投案。关于盗窃问题，孙承贵是1995年因盗窃被批捕在逃，西安警方为调查彩票案到山东省威海市公安局时就已得知孙承贵的盗窃事实，所以孙承贵不具有自首情节。根据《山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅关于盗窃罪数额标准》的规定，个人盗窃公私财物价值6万元以上为数额特别巨大，孙承贵盗窃的电解铜价值为60 438.89元，应属数额特别巨大，因此，其辩护人关于孙承贵有自首情节和其盗窃数额不属于特别巨大的辩护意见均不能成立，不予采纳。唯孙承贵虽然积极参与诈骗犯罪，但其是受雇于杨永明，对诈骗所得的财产没有支配权，在犯罪中仍属从属地位，应按从犯论处，其辩护人关于此节的辩护意见成立，法院予以采纳。
关于被告人王长利的辩护人提出的王长利在犯罪中系从犯，有悔罪表现，应减轻处罚的意见，经查成立，法院予以采纳。
关于被告人岳斌的辩护人提出其不构成诈骗罪共犯的意见，经查，杨永明为让岳斌冒领大奖，为其办理了假身份证，并指使他在巡游时向群众谎称他是在西安打工的。岳斌对杨永明的诈骗行为是明知的，而积极帮助杨永明欺骗彩民，事后又得到了杨永明给予的赃款，其行为已构成诈骗罪的共犯，故其辩护人的意见不能成立，法院不予采纳。
关于被告人刘晓莉的辩护人提出刘晓莉不构成诈骗罪的共犯且有自首情节的意见，经查，被告人刘晓莉明知杨永明、孙承贵找她是冒领大奖而积极帮助完成犯罪，事后也得到了孙承贵给予的赃款，并与孙承贵约定车卖后利益各半，足以说明刘晓莉与杨永明、孙承贵有非法占有的共同故意，其行为已构成诈骗罪的共犯，故其辩护人的该意见不能成立，法院不予采纳。被告人刘晓莉在公安机关未掌握其参与诈骗犯罪的情况下，主动交代了参与诈骗宝马车的犯罪事实，依法构成自首。刘晓莉对犯罪事实的交代，对本案的侦破起到了关键作用，且刘晓莉在庭审中有悔罪表现，可依法对其判处缓刑，故辩护人的此辩护意见法院予以采纳。
关于被告人白勤生的辩护人提出其不构成诈骗罪共犯的辩护意见，经查，白勤生在卷中供述，领奖时因害怕出事，没有留其真实住址，也不相信孙承贵每次都能中大奖。这说明白勤生当时明确知道其行为是在弄虚作假，欺骗彩民，还积极实施了骗领大奖的行为，两次履行了领奖手续，协助杨永明等人占有大奖，其行为已构成诈骗罪的共犯。故辩护人的辩护意见不能成立，法院不予采纳。
法院认为，被告人杨永明无视国法，伙同被告人孙承贵及其他被告人，在承销体育彩票活动期间，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取体育彩票大奖，数额特别巨大，情节特别严重，均已构成诈骗罪，杨永明系本案主犯。此外，杨永明为承销体育彩票，谋取不正当利益，向国家工作人员行贿42万余元，情节严重，其行为又构成行贿罪，应数罪并罚。被告人孙承贵秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为又构成盗窃罪，亦应数罪并罚。被告人杨永明行贿犯罪有自首情节，能坦白公安机关不掌握的同种诈骗罪行，在部分诈骗犯罪中有未遂情节，应依法酌情从轻处罚。被告人孙承贵、王长利、岳斌、白勤生在诈骗犯罪中均属从犯，应依法减轻处罚。被告人刘晓莉系从犯，有自首情节，确有悔罪表现，可依法判处缓刑。西安市人民检察院指控各被告人所犯罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第266条、第389条第1款、第390条第1款、第264条、第25条第1款、第26条第1款、第27条、第23条、第67条、第63条第1款、第69条、第72条、第64条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第(1)项、第2条之规定，判决如下：一、被告人杨永明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金10万元。二、被告人孙承贵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金7万元。三、被告人王长利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5千元。四、被告人岳斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3千元。五、被告人刘晓莉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金2千元。六、被告人白勤生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金3千元。七、公安新城分局在中国光大银行西安东郊支行冻结的杨永明账户赃款36 050元，在中国工商银行西安市东关分理处杨永明账户冻结的赃款100 374.81元，共计136 424.81元及随案奇瑞风云轿车一辆由法院发还被害人。八、本案未追回的赃款继续追缴。
被告人杨永明、孙承贵不服一审判决，提起上诉。杨永明上诉提出，其主动交待了在西安骗取宝马车的犯罪事实，应属自首，应从轻处罚；其自首了行贿的犯罪事实，应依法免除处罚。杨永明的辩护人提出，原审判决给杨永明定诈骗罪不当，应定非法经营罪，且杨永明有自首行为。对杨永明行贿罪量刑过重。孙承贵上诉提出，一审量刑过重。
陕西省高级人民法院经审理查明，杨永明、孙承贵二人承销体育彩票后即共谋采取控制、冒领大奖的手段，以达到骗取大奖的目的，且实际上最终在西安、延安、榆林等地骗取了宝马、奇瑞汽车等大奖，其主观上非法占有的目的明显。客观上采取了虚构彩民可以公平获奖的事实，隐瞒其用强光照射等手段事先确定体彩大奖信封，实际控制大奖的真相，其行为符合诈骗罪的特征，杨永明的辩护人提出杨永明不构成诈骗罪的意见不能成立。对于杨永明及其辩护人提出杨永明在公安机关不掌握的情况下，主动交代在西安骗取宝马车的犯罪事实属于自首的辩解和辩护意见，经查，公安机关于2004年4月23日讯问刘晓莉，刘晓莉供述了孙承贵让其冒领宝马车的事实，公安机关得知此情况后，即对杨永明进行讯问，经反复讯问，杨永明才交待了其犯罪事实，故不应认定为自首。此上诉理由和辩护意见不能成立，应予驳回。对于杨永明提出其自首了行贿的犯罪事实，应从轻或免除处罚的理由，经查，其自首行为，原审法院已予以认定，且作了从轻处罚。故不再考虑。对于上诉人孙承贵提出量刑过重的理由，经查，孙承贵虽然在诈骗活动中行为积极，但原审法院根据其受雇于杨永明而对诈骗财产没有实际支配权的情节。已认定了其属从犯且作了减轻处罚，量刑是适当的，故其上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(1)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）
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