行为人将捡到的预存卡圈存后用于消费构成盗窃罪
【裁判要旨】
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。诈骗罪，是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物的行为。诈骗罪的特征是由于行为人的虚构事实，使被害人“自愿”将自己所有的财物交给行为人。盗窃罪与诈骗罪的区别在于受骗人是否基于认识错误处分(交付)财产。消费者通过使用预存卡进行专项消费，通常只限本人使用。行为人将捡到的预存卡圈存后用于消费的，并不被受害人所知晓，是属于秘密手段窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的特征，故应以盗窃罪定罪处罚。
北京市顺义区人民检察院指控称
2006年6月份，被告人周小波在其工作的单位北京平安大街加油站内拾到中国电信集团加油卡(副卡)一张，并通过加油站电脑ic卡操作系统查到该卡的主卡内有存额，便与被告人岳昌伟预谋盗窃主卡内的资金。同年9月14日，由被告人岳昌伟打电话给北京市通州区九棵树发卡点由主卡向副卡做额度预分配6000元，后到北京站发卡点做圈存，二人销赃后获利3000余元。赃款已被挥霍。
2007年3月31日，周小波打电话给丰台区盛宇华德发卡点由主卡向副卡做额度预分配1.2万元，后到朝阳区四利发卡点圈存。同年4月1日，岳昌伟打电话给丰台区万特发卡点由主卡向副卡做额度预分配7000元。后岳联系黄永刚，欲向黄销赃。4月2日，黄委托王德光收购岳的油，王到顺义区华京顺充值点圈存7000元。被告人岳昌伟与王德光在顺义区顺规加油站加油时被该站工作人员举报并被抓获。后在岳昌伟的协助下，公安人员将被告人周小波查获。赃物被扣押并全部发还。公诉机关对于上述事实，提请法院对被告人岳昌伟、周小波依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，依法惩处。
被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人岳昌伟辩称其行为系诈骗行为;被告人周小波对公诉机关指控的事实没有提出异议。其辩护人的辩护意见为，被告人周小波的行为构成诈骗罪，且其有自首情节、在共同犯罪中系从犯，建议法庭对被告人周小波从轻或减轻处罚。
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：被告人周小波在北京平安大街加油站任加油员期间，于2006年6月份，在其工作的单位内拾到中国电信集团加油卡(副卡)1张，并通过加油站电脑ic卡操作系统查到该卡的主卡内有存额，便与被告人岳昌伟预谋盗窃主卡内的资金。同年9月14日，由被告人岳昌伟打电话给北京市通州区九棵树发卡点由主卡向副卡做额度预分配6000元，后到北京站发卡点将6000元圈存，二人销赃后获利3000余元。赃款已被挥霍。
2007年3月31日，周、岳二人预谋后，由周小波打电话给丰台区盛宇华德发卡点由主卡向副卡做额度预分配1.2万元，后到朝阳区四利发卡点圈存。同年4月1日，岳昌伟打电话给丰台区万特发卡点由主卡向副卡做额度预分配7000元。后岳昌伟联系黄永刚，欲向黄销赃。4月2日，黄委托王德光收购岳昌伟的油，王到顺义区华京顺充值点圈存7000元。被告人岳昌伟与王德光在顺义区顺规加油站购油时，被该站工作人员举报并被抓获。后在岳昌伟的协助下，并经公安人员的劝说，被告人周小波主动投案。
上述事实有下列证据证明：
证人张宁(中国电信集团公司员工)的证言，证实2004年8月份，张宁以其名义在北京市西城区中国石化金融街加油站为中国电信集团公司办理了加油卡一张，并办理了50张副卡，由张宁将主卡里的钱分配到副卡里，并发给中国电信集团公司员工使用。2006年8月4日，张宁往主卡里存入了2万元，2006年9月30日张宁到金融街加油站欲将主卡里的钱分配到副卡里时，得知其主卡里的6000元钱，被他人于2006年9月14日在通州区九棵树加油站划走，卡内剩余1.4万元。2007年4月2日15时许，张宁接到顺义区石门小区203号加油站站长电话，称有人用其单位的96131号加油副卡，加1万余元的柴油，张宁立即报警，并对其主卡进行查询，发现其卡内少了1.9万元钱。
证人施志刚(通州九棵树加油站加油员)的证言，证实2006年9月14日，其接到一名自称为中国电信的男子打来的电话，要求施志刚将其公司主卡里的钱，分配到卡号为96131的副卡里6000元。施志刚做了相应的操作。
证人郜旭(盛宇华德加油站加油员)的证言，证实2007年3月31日22时许，郜力邑接到一名男子的电话，要求其从中国电信的ic加油卡主卡内分配1.2万元到一张副卡里。
证人蔡娜(万特加油站操作员)的证言，证实2007年4月1日22时许，蔡娜接到一名自称为中国电信的男子的电话，要求蔡娜从中国电信加油主卡上，向尾数为131的副卡上分配7000元钱，蔡娜进行了相应的操作。
证人王鑫的证言，证实2007年4月2日14时30分许，有两名男青年到王鑫所在的顺义区顺规加油站加油，因两名男青年所持加油卡可疑，故王鑫与该卡的主卡持有人联系，应其要求将该两名男青年扣留，后民警即赶到其加油站。
证人黄永刚的证言，证实2007年4月1日上午，有一个小伙子给黄永刚打电话，称其有一张加油卡，600元钱卖给黄永刚一大桶油，一共是1.9万元的油，二人成交。
证人王德光的证言，证实2007年4月2日11时许，黄勇(指黄永刚)给王德光打电话，让王德光给其找辆车拉油。王德光开着一辆1041型卡车，到南法信医院找到黄勇，黄勇从一名男子手中，拿过一张加油卡，并给了王德光，让王将卡里的钱全部加柴油。王德光与该名男子一同到了顺规加油站加油，后被警察带走。
北京市公安局顺义分局出具的扣押、发还物品清单，证实赃物被扣押并发还事主的经过。
中国石化加油ic卡客户业务申请表，证实2003年12月4日，张宁在中国石油化工股份有限公司北京西城金融街加油站申请办理了单位多用户ic卡。
中国石化加油ic卡客户额度台账对账单，证实卡号为14054的主卡，先后被划走2.5万元。
北京市公安局顺义分局出具的“110”出警单，证实张宁因加油卡被盗用后报警的情况;出具的到案经过、身份证明，证实了周、岳二人到案和身份的情况。
北京市顺义区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人岳昌伟、周小波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产权利，均已构成盗窃罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人岳昌伟、周小波犯有盗窃罪的指控成立。被告人岳昌伟、周小波将中国电信集团公司加油卡内金额划拨到副卡内，继而占为己有的行为，侵犯了中国电信集团公司的财产所有权，故被告人岳昌伟及被告人周小波的辩护人认为周、岳二人的行为系诈骗的意见，于法无据，本院均不予采纳。鉴于周、岳二人大部分犯罪事实系犯罪未遂，且被告人岳昌伟在被抓获后，能协助公安机关抓获被告人周小波，有立功表现，可从轻处罚;被告人周小波案发后，在民警的劝说下，能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，故其辩护人建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但其辩护人认为其系从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，判决如下：
被告人岳昌伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3000元。
被告人周小波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3000元。
被告人岳昌伟、周小波的违法所得人民币6000元，继续予以追缴，追缴后发还中国电信集团公司。
（案例来源：北大法宝）
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