利用易于接近作案目标盗窃财物构成盗窃罪
【裁判要旨】
行为人利用易于接近作案目标的工作条件便利而非职务上的便利，盗窃公私财物的，其行为构成盗窃罪。
【案件索引】
一审：河南省焦作市马村区人民法院[2005]马刑初字第15号(2005年1月10日)
二审：焦作市中级人民法院[2005]焦刑二终字第16号(2005年4月12日)
【案情】
公诉机关焦作市马村区人民检察院。
被告人赵卫明，男，1977年出生，汉族，小学文化程度，焦作市人，农民，住马村区。因涉嫌盗窃犯罪于2004年8月27日被焦作市公安局矿区公安处刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
被告人王平安，男，1964.年出生，汉族，小学文化程度，焦作市人，系焦煤集团冯营矿洗煤厂铲车承包人所雇佣的铲车司机，住马村区。因涉嫌盗窃犯罪于2004年8月27日被焦作市公安局矿区公安处刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
2004年5月26日，焦作冯营工业有限责任公司洗煤厂与许来平签订铲车承包协议，该厂三名铲车由许承包，协议自2004年3月1日起至2005年2月28日止，期间铲车只能用做保证该厂生产使用，承包方不得外借或出租。承包厂里的铲车负责人及铲车司机对该厂的煤炭、矸石没有看管，保管职责，承包方负责用铲车为该厂从事劳务活动，司机由承包方雇佣，司机工资亦由承包方负责，后许便雇佣被告人王平安为铲车司机，王只负责开铲车，并根据该厂工作安排用铲车干活。2004年7月中旬至8月26日期间，被告人赵卫明趁在该洗煤厂拉矸石之机，首提犯意，伙同王平安利用王开铲车的便利，采用往矸石车上先装两铲斗小块炭，再盖一铲斗矸的方法，偷拉该厂煤炭，先后拉走块炭12车，每车约6吨左右，共70吨，价值26600元，其中王分得赃款2700元。案发后已追回块炭23.69吨，价值9002.20吨。被告人赵卫明、王平安各退回赃款14448.90元、6948.90元。
【审判】
2004年12月15日马村区人民检察院以赵卫明、王平安犯盗窃罪向马村区人民法院提起公诉。
被告人赵卫明、王平安均辩称，其行为不应构成盗窃罪，应为职务侵占罪。
河南省焦作市马村区人民法院认为，被告人赵卫明、王平安以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪;在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关的上述指控成立。被告人及辩护人提出的二被告人之行为应构成职务侵占罪的意见，理由不足，不予支持。鉴于案发后二被告人均有积极退赃表现，量刑时可酌情考虑从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，判决如下：
一、被告人赵卫明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，于判决生效后十日内缴清。
二、被告人王平安犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，于判决生效后十日内缴清。
宣判后，公诉机关没有提出抗诉，但二被告人以其行为应构成职务侵占罪为由提出上诉。二审法院经审理维持一审判决，现判决已发生法律效力。
（案例来源：北大法宝）
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