用赌博作弊的方式骗取被害人的财物构成诈骗罪
【裁判要旨】
行为人利用赌博手段实施诈骗，实质上是“名为赌博、实为诈骗”的行为，从犯罪构成上讲，这种行为更符合诈骗罪的构成要件，不能认定为1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中的“设置圈套诱骗他人赌博”行为。
【案例索引】
一审：浙江省杭州市拱墅区人民法院(2008)拱刑初字第332号(2008年9月16日)
二审：浙江省杭州市中级人民法院(2008)杭刑终字第365号(2008年11月19日)
【案情】
抗诉机关(原公诉机关)：杭州市拱墅区人民检察院。
被告人：陈建新、张鹏钦、陈由潘。
2008年5月间，被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘及“郭总”经共谋后，先由被告人陈建新、陈由潘搭识开美容店的叶耀花及王玉男。后让叶、王二人到他们住的宾馆房间，故意让她们看见“郭总”等人赌博，然后被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘等人以被告人张鹏钦赌技很好，并当场演示作弊手段，鼓动叶、王二人与被告人一伙共同出资与“郭总”进行赌博，在赌博中用共同作弊手段赢取“郭总”’的钱款。2008年5月21日下午，被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘及“郭总”和叶耀花、王玉男至杭州市拱墅区金海宾馆3026房间内，叶、王二人带来人民币91400元，被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘带的钱实际只有表面的是真币，三被告人将叶、王二人带的钱一起交“郭总”验看，确定带有足够的赌资后，即开始采用“六合彩”的方式进行赌博。赌博的方式是，由叶耀花坐庄，随便抓几颗骰子，骰子用杯子盖住，骰子上的所有数字之和除以6，剩余的数字就是要猜的数字，由被告人陈建新、陈由潘及“郭总”三人猜数字并押注，由被告人张鹏钦记账，如果猜错，所押注的钱归庄家，如果猜对，由庄家支付所押注5倍的钱，赌博前约定叶耀花将杯柄指向不同的方向，以暗示要猜的数字，三被告人据此下注，这样保证赢钱。开始赌博后，最初几局按照约定的方式下注，“郭总”均输钱，且“郭总”所押钱均比较少，最后1把，“郭总”把钱(4万美元)全部押上，此时，被告人张鹏钦偷偷将叶耀花拿的骰子拿掉1颗，造成“郭总”押注正确赢钱，按照5倍支付押注，所有钱均输给了“郭总”，包括叶耀花、王玉男所带来的用于赌博的人民币91400元，三被告人让叶、王二人再去筹资，参与人员乘机均离开宾馆。后被告人陈建新、陈由潘各分得赃款人民币26000元，被告人张鹏钦分得赃款人民币15400元。2008年5月22日，公安机关在杭州市环城北路纳德大酒店内将三被告人抓获归案，并扣押了赃款人民币15000元及美元900元(折合人民币6097.59元)。
浙江省杭州市拱墅区人民检察院以被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘犯诈骗罪向浙江省杭州市拱墅区人民法院提起公诉，三被告人及辩护人对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，但认为其应构成赌博罪。浙江省杭州市拱墅区人民法院认为浙江省杭州市拱墅区人民检察院指控罪名不当，以赌博罪对三被告人定罪量刑。后浙江省杭州市拱墅区人民检察院不服，向杭州市中级人民法院提出抗诉，认为拱墅区人民法院对三被告人的行为定性错误，造成本案适用法律不当且量刑畸轻，请求对三被告人的行为以诈骗罪定罪处罚。
【审判】
浙江省杭州市拱墅区人民法院经审理后认为，被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘等人以营利为目的，聚众他人进行赌博活动，赌资达9万元，其行为均已构成赌博罪。公诉机关对三被告人以诈骗罪的罪名指控不当，在此予以纠正。以赌博罪，分别判处被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘各有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000元；并判令赃款人民币21097. 59元予以没收，上缴国库。
杭州市拱墅区人民检察院向杭州市中级人民法院提出抗诉，称三被告人之所以能够骗取被害人的钱财，是因为使用欺诈手段控制了所谓的整个赌博的过程。本案中“赌博”只是被告人骗取被害人财产的手段，被告人的行为属于一种名为赌博，实为诈骗的行为。三被告人骗取被害人财物的关键在于其所实施的诈骗行为致使被害人产生了错误认识，其行为特征完全符合诈骗罪的犯罪构成。故原判对三被告人的行为定性错误，造成本案适用法律不当且量刑畸轻，请求对三被告人的行为以诈骗罪定罪处罚。
杭州市中级人民法院经审理后认为，原审被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘等人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案中赌博行为仅仅是欺诈的手段，原审被告人通过赌博作弊的方式，虚构事实、隐瞒真相，使被害人自以为输钱，从而使得被害人自愿交出钱财。故原判认定三原审被告人构成赌博罪不当，抗诉机关的抗诉意见正确。撤销杭州市拱墅区人民法院的刑事判决；分别判处被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘各有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；已追缴的赃款人民币15000元，美元900元发还被害人叶耀花、王玉男。
(案例来源：北大法宝)
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