先骗得保管权后窃取被保管财物不构成职务侵占罪
【裁判要旨】
职务侵占罪和盗窃罪的区别在于犯罪主体是否为单位的工作人员，以及该工作人员在窃取财物时是否利用了职务上的便利。本来没有单位财产管理职责的工作人员，窃取公司财物的行为，并没有利用职务上的便利，因此不应当认定为职务侵占罪。其从同时出骗得财物的保管权后，采取可窃取的行为非法占有代位保管的财物，而非拒不归还，因此该行为亦不符合侵占罪的构成要件。该行为是采用秘密手段窃取他人财物的盗窃行为，应当依照《刑法》第二百六十四条之规定定罪处罚。
被告人康金东，男，37岁，原系河南省中南机械厂驾驶员。因涉嫌职务侵占罪，于2000年2月3日被逮捕。
1999年12月24日，被告人康金东得知本厂业务员李国忠、张勇要去福建泉州送货(人造金刚石)，遂萌发非法占有的念头，并于25日下午准备了调换金刚石的10个黑色塑料袋和河沙。 同月26日晚18时，康金东受中南机械厂厂办指派，驾驶一辆金龙面包车送李国忠、张勇二人及所带金刚石去南阳火车站。在火车站，康金东趁李、张二人吃饭之际，提出修补汽车轮胎，李、张遂要求跟车同往，康婉言拒绝，同时表示自己不会离开车，能保证车上所载货物的安全，李、张便信以为真，并反复嘱托，要其一定看管好车上货物。康金东遂单独将车开至一汽车修理铺，趁修理人员维修轮胎时，康金东进入车内，用事先准备好的小刀将装有人造金刚石的纸箱胶粘带划开，又用事先准备好的河沙换走人造金刚石161190克拉，总价值24.2766万元，之后又用事先准备好的胶粘带将纸箱按原样封好，把调换下来的人造金刚石装入蛇皮袋中放于车内最后一排座位下面。
康金东修好汽车轮胎返回后，李、张二人出于信任，未将所带货物予以检验就乘上火车前往福建泉州。当晚21时，被告人康金东将调换出的金刚石带回家中藏匿，案发后被全部追回。
另据查明，河南中南机械厂1999年12月24日开始实施的《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》中规定，金刚石产品经销售人员领出后即视同借款，由于销售人员自身原因所造成的损失，由销售人员自己承担。
河南省方城县人民检察院以被告人康金东犯盗窃罪，向方城县人民法院提起公诉。
被告人康金东对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出：被告人的行为不构成盗窃罪，应构成侵占罪;康金东确有悔罪表现，请求法庭从轻处罚。
审理结果
(一)一审判决
河南省方城县人民法院认为：河南中南机械厂系国有企业，被告人康金东是该企业职工，李国忠、张勇也系该企业职工，虽然有模拟客户的有关规定，但金刚石的财产所有权还是中南机械厂。被告人康金东借口修轮胎，李、张因为康是该企业的职工才让其代管，康金东利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人康金东犯盗窃罪和被告人及其辩护人辩称不构成职务侵占罪的理由不能成立，不予支持。被告人康金东有悔罪表现，且没有给企业造成损失，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，于2000年12月5日判决如下：
被告人康金东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，方城县人民检察院以一审判决定性不准，适用法律不当，且量刑畸轻为由，向南阳市中级人民法院提出抗诉。
(二)二审判决
河南省南阳市中级人民法院经审理认为：被告人康金东以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大，但案发后赃物已全部追回，未造成损失，可从轻处罚。方城县人民检察院的抗诉理由成立，予以采纳。辩护人认为原判定性准确、量刑适当的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条之规定，于2001年3月8日判决如下：
1.撤销方城县人民法院的刑事判决;
2.被告人康金东犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元人民币。
(案例来源：北大法宝)
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