盗墓者盗掘古墓葬时未盗得文物仍构成既遂
【裁判要旨】
《刑法》第三百二十八条规定，盗掘古文化遗址、古墓葬罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。盗墓者盗窃古墓葬的行为主观出于故意，不管是否盗得文物，都是在未经国家文化主管部门批准的前提下，对古墓葬实施了破坏活动，即破坏了刑法所保护的文物管理制度。根据立法精神和司法保护的古墓葬这种对象本身所具有的不可再生的特殊性质，只要行为人实施了盗掘古墓葬便构成既遂，而不能以盗掘行为的结果作为既遂的条件。因此，盗墓者盗掘古墓葬时未盗得文物，构成盗掘古墓葬犯罪既遂。
被告人孙立平，男，1967年7月24日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年4月29日被逮捕。
被告人刘和平，男，1976年8月11日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2006年12月22日被逮捕。
被告人徐建峰，男，1968年12月14日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2006年12月22日被逮捕。
被告人胡志明，男，1969年11月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年1月11日被逮捕。
(其他被告人略)
浙江省湖州市人民检察院以孙立平等11名被告人犯盗掘古墓葬罪向湖州市中级人民法院提起公诉。
湖州市中级人民法院经公开审理查明：
1.2006年9月，被告人徐建峰、刘和平、胡志明伙同吴传贵、“小义”、“小李”、单洪水(均另案处理)在安吉县高禹镇小白山工业园区内盗掘一座古墓，窃得黑地朱彩曲折纹奁1件、黑地朱彩云气纹案1件、黑地朱彩云气纹盒2件、青铜剑1件、四凤菱纹铜镜1件、铜益1件、黑漆平几1件、黑漆博局1件、黑漆素面大盘1件、黑漆木梳1件、黑地朱彩云气卮1件、黑漆古瑟1件、彩绘陶俑2件、彩绘陶盒4件、彩绘陶鼎6件、黑地朱彩云气纹羽觞9件、漆箭 5件、彩绘陶杯3件、彩绘浅盘豆2件、彩绘陶钫5件、木跪俑1件、站立木俑3件、彩绘陶俑3件、彩绘浅盘豆(缺足)2件、漆剑鞘1件，共计59件文物，其中的黑漆古瑟、黑漆博局在作案过程中被严重破坏。后经刘和平联系，被告人沈伟平在明知上述文物是盗掘所得的情况下，仍以人民币27万元的价格予以收购。销赃后，刘和平分得赃款人民币39000元，徐建峰分得赃款人民币38600元，胡志明分得赃款38600元，刘和平用部分赃款购买了牌号为皖 p50389丰田汽车一辆。
上述被告人在进行该次盗掘作案的过程中，徐建峰又伙同“小义”广小李”、单洪水另行从该墓中窃得玉器4块等物，通过“阿星”(另案处理)予以销赃，共得赃款48000元。其中，徐建峰分得赃款人民币13000元。
经鉴定，该墓系春秋战国时期的木椁墓。上述59件文物中的黑地朱彩曲折纹奁、黑地朱彩云气纹案、黑地朱彩云气纹盒、青铜剑系一级文物；四凤菱纹铜镜、铜盉、黑漆平几、黑漆博局、黑漆素面大盘、黑漆木梳、黑地朱彩云气卮、黑漆古瑟、彩绘陶俑系二级文物；彩绘陶盒、彩绘陶鼎、黑地朱彩云气纹羽觞、漆箭、彩绘陶杯、彩绘浅盘豆、彩绘陶钫、木跪俑、站立木俑、彩绘陶俑系三级文物；彩绘浅盘豆(缺足)、漆剑鞘系一般文物。
2.2006年10月，被告人孙立平、刘和平、杨建峰、沈玉龙伙同沈加法、“小金”(均另案处理)等人在安吉县高禹镇五福村五福自然村胡来顺(另案处理)的自留地上盗掘一古墓，窃得青铜剑一把，后由刘和平联系销赃给“老陈”(另案处理)。因之前为掘墓由刘和平垫付5000元给胡来顺，故所得赃款6000元中刘和平分得 5000元，杨建峰得款1000元。盗墓过程中，杨建峰多次用自己的牌号为浙ec2147柳州五菱汽车运载其他被告人到作案现场。同年11月初，杨建峰、孙立平伙同吴传贵、吉自成、“阿伟”(均另案处理)对该墓再次盗掘，但未掘得物品。经鉴定，该墓属于具有重要历史、艺术、科学价值的古墓葬，系西汉初期的贵族墓。
3.2006年9月，被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙、廖阿强、孙立元、周从有伙同沈加法、“老陈”、“小金”在安吉县溪龙乡红庙上山林场朱仁有(另案处理)的茶叶山上盗掘一古墓，但未掘得物品。同年10月，上述9人又伙同朱卫云(另案处理)对该墓再次盗掘，亦未掘得物品。经鉴定，该墓系先秦时代的土墩石室墓，属于古墓葬。
4.2006年9月，被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙、周兆华伙同沈加法、“大刁庆”(另案处理)在安吉县梅溪镇石龙村富家队自然村一竹园内盗掘一墓葬，但未掘得物品。经鉴定，该古墓葬具有一定历史、艺术、科学价值。
5.2006年6、7月，被告人孙立平、杨建峰、廖阿强伙同沈加法、“阿旦”、“小林”(均另案处理)在安吉县梅溪镇石龙村杨梅岭山上盗掘一墓，但未掘得物品。经鉴定，该墓系先秦时代的土墩石室墓，属于古墓葬。
另查明，案发后，胡志明主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实；杨建峰主动向公安机关检举同案犯共同犯罪以外的其他重大犯罪事实。
综上，被告人刘和平参与盗掘古墓葬2座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，共分得赃款44000元；被告人徐建峰参与盗掘古墓葬1座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，共分得赃款 51600元；被告人胡志明参与盗掘古墓葬1座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，分得赃款38600元；被告人孙立平参与盗掘古墓葬4座，盗得青铜剑1把；被告人杨建峰参与盗掘古墓葬4座，盗得青铜剑1把，分得赃款1000元；被告人沈玉龙参与盗掘古墓葬3座，盗得青铜剑1把；被告人廖阿强参与盗掘古墓葬2座；被告人孙立元参与盗掘古墓葬1座；被告人周从有参与盗掘古墓葬 1座；被告人周兆华参与盗掘古墓葬1座；被告人沈伟平收购赃物 1次，共收购珍贵文物56件、一般文物3件。
湖州市中级人民法院经审理认为，被告人刘和平、徐建峰、胡志明、孙立平、杨建峰、沈玉龙、廖阿强、孙立元、周从有、周兆华交叉结伙，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人刘和平、徐建峰、胡志明盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，共同盗掘过程中还造成珍贵文物严重破坏；被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙均多次盗掘古墓葬。公诉机关指控的各罪名均成立。案发后，被告人胡志明自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚。为维护国家对文物的管理制度，严惩妨害社会管理秩序的犯罪分子，根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百一十二条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
1.被告人刘和平犯盗掘古墓葬罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三万元。
2.被告人徐建峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金三万元。
3.被告人胡志明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
4.被告人孙立平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六千元。
(其他被告人略)
一审宣判后，十一名被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
(案例来源：北大法宝)
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