未取得成品油销售资质的情况下从事成品油的销售活动构成非法经营罪
【裁判要旨】
根据《刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪不仅需要满足法定客观行为要件，还需构成情节严重，即符合《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条所要求的数额。国务院颁布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批。商务部根据该决定和有关法律、法规公布并施行了《成品油市场管理暂行办法》，对未经商务行政主管部门许可擅自从事成品油经营活动的行为作了禁止性规定。因此，行为人在未取得成品油销售资质的情况下从事成品油的销售活动，符合非法经营罪的客观行为要件，如果其情节同时符合《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条的规定，则构成非法经营罪。
2004年10月间，被告人黄某在没有取得“成品油经营许可证”的情况下，使用私刻的中国石油化工股份有限公司北京朝阳石油分公司公章并冒用该单位的名义，与北京市红十字会急诊抢救中心签订了《燃油购销合同》，在2004年8月至2005年11月间，被告人黄某向北京市红十字会急诊抢救中心出售柴油42万余升、汽油1600余升，销售金额共计人民币131万余元，共获利人民币4万余元。其间，被告人黄某为谋取不正当利益，给予原北京市红十字会急诊抢救中心法定代表人邱某(已判刑)人民币2万元。2006年9月19日，被告人黄某被公安机关查获归案。
公诉机关认为，被告人黄某违反国家规定，非法销售成品油，情节严重，其行为已构成非法经营罪；另，被告人黄某为谋取不正当利益，给予其他单位工作人员财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，提请法院依照《刑法》第164条第1款、第225条的规定，对被告人黄某定罪处罚。
被告人黄某对公诉机关指控其犯非法经营罪以及对非国家工作人员行贿罪不持异议；其辩护人的辩护意见为：黄某系为北京市红十字会急诊抢救中心代购代运成品油，其行为没有扰乱市场秩序，未违反国家规定，公诉机关指控其犯非法经营罪不能成立；黄某对非国家工作人员行贿的行为应认定为自首，辩护人建议法院对被告人黄某所犯对非国家工作人员行贿罪予以从轻处罚。
法院经审理后认为，被告人黄某无视国法，为谋私利，违反国家规定，非法从事成品油的销售活动，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，触犯了刑法，已构成非法经营罪，依法应予惩处；另，被告人黄某为谋取不正当利益，给予非国家工作人员财物，数额较大，其行为触犯了刑法，已构成对非国家工作人员行贿罪，依法亦应予以惩处；对于辩护人关于黄某系为北京市红十字会急诊抢救中心代购代运成品油的相关辩护意见，经查，根据本案相关证人证言、书证以及鉴定结论等证据材料足以证明被告人黄某在不具备成品油经营资质的情况下冒用中国石油化工股份有限公司北京朝阳石油分公司的名义与北京市红十字会急诊抢救中心签订《燃油购销合同》并向该中心销售柴油、汽油的行为属于成品油的经营活动，被告人黄某对此亦予以供认，因此，辩护人的相关辩护意见无事实依据，不予采纳。对于辩护人关于黄某的行为未违反国家规定，其行为不涉及成品油经营许可的问题，指控黄某犯非法经营罪不能成立的辩护意见，法院认为，国务院依照《行政许可法》的规定于2004年7月1日起施行了《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中规定对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批，随后商务部根据该决定和有关法律、法规公布并施行了《成品油市场管理暂行办法》，对未经商务行政主管部门许可擅自从事成品油经营活动的行为作了禁止性规定，本案北京市工商行政管理局重要商品市场管理分局出具的证明材料亦证明未取得成品油资质开展经营活动的行为属于违法经营，此外，被告人黄某上述销售成品油的经营数额及获利数额亦符合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对于非法经营行为的追诉要求，因此，被告人黄某上述销售成品油的行为确系违反了国家规定，且情节严重，依法应以非法经营罪追究其刑事责任，故辩护人的上述辩护意见无法律依据，不予采纳。
被告人黄某因涉嫌非法经营行为被公安机关采取强制措施后如实供述了侦查机关尚未掌握的行贿犯罪事实，应以自首论，法院对被告人黄某所犯对非国家工作人员行贿罪依法予以从轻处罚，其辩护人的相关辩护意见法院予以采纳；鉴于被告人黄某当庭自愿认罪，故对其所犯非法经营罪亦酌予从轻处罚；对被告人黄某非法经营犯罪所得一并予以追缴。
综上，法院根据被告人黄某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其犯罪行为对社会的危害程度，以非法经营罪判处黄某有期徒刑2年，罚金人民币8万元；以对非国家工作人员行贿罪判处黄某有期徒刑6个月，决定执行有期徒刑2年，罚金人民币8万元。
一审宣判后，被告人黄某提起上诉。二审法院裁定驳回黄某之上诉，维持原判。
(案例来源：北大法宝)
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