非法经营证券业务构成非法经营罪
【裁判要旨】
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。因此，超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，非法经营证券业务的，已构成非法经营罪，依据《刑法》第二百二十五条第(三)项规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
【案情】
公诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
被告单位：宁波利百代投资咨询有限公司(简称“利百代公司”)，住所地浙江省宁波市海曙区开明街396号1202—1206室。
诉讼代表人：党曙华，男，1954年1月 14日出生，汉族，住上海市徐汇区梅陇四村 91号504室。
被告人：陈宗纬，男，1965年3月22日出生，汉族，大学文化，台湾省人，原系利百代公司总经理，住台湾省台北市兴隆路3段207巷17弄5号。
被告人：王文泽，男，1976年1月11日出生，汉族，高中文化，台湾省人，原系利百代公司董事长，住台湾省台北市士林区福华路165巷10号4楼。
被告人：郑淳中，男，1980年6月19日出生，汉族，大专文化，台湾省人，原系利百代公司副总经理，住台湾省台北市敦化南路1段233巷66号。
宁波市中级人民法院经审理查明：
2003年12月，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中注册设立利百代公司。陈宗纬、王文泽、郑淳中分别担任该公司总经理、董事长、副总经理。公司经营范围为：实业项目投资策划、咨询，会计业务咨询，企业管理咨询，企业股份制改造、企业转制策划、咨询。
公司成立后，三被告人即通过台湾人周文龙、萧元才等人设立的南京聪泰投资管理有限公司，为在陕西省设立的陕西阳光生物工程股份有限公司、西部世纪软件股份有限公司、西安圣威科技实业股份有限公司、陕西中科航天农业发展股份有限公司四家非上市股份有限公司代理销售股票，并与南京聪泰投资管理有限公司确定每股内部交割价及对外销售价格。三被告人以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为名，指使其公司业务员向不特定多人推销上述四家公司的股票。2004年3月30日，宁波市工商行政管理局以超出核准登记的经营范围为由，对利百代公司作出责令改正并罚款人民币1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营范围，继续代理销售上述公司的股票。
至2004年11月底，三被告人以每股人民币3.2元的价格，向陈建红等30人代理销售陕西阳光生物工程股份有限公司股票 22.9万股；以每股人民币3元的价格，向陈毓琴等39人代理销售西部世纪软件股份有限公司股票21.8万股； 以每股人民币 3.9—4元的价格，向邵海萍等87人代理销售西安圣威科技实业股份有限公司股票 90.85万股；以每股人民币3—3.2元的价格，向王宝兰等60人代理销售陕西中科航天农业发展股份有限公司股票53.3万股。上述代理销售的股票总金额达人民币657万余元，三被告人从中获利人民币240余万元。
宁波市人民检察院指控被告单位利百代公司及被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中犯非法经营罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告单位及三被告人为牟取非法利益，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告单位、三被告人及其辩护人辩称：被告单位及被告人从事的是正常的产权 (股权)代理转让业务，并非经营证券业务，从事非上市股份有限公司的股权转让业务与非法经营证券业务并不能等同；非上市股份有限公司按照法律规定有权转让股权，并且通过在依法成立的产权交易机构挂牌，被告单位经授权后为其披露信息，推介转让股权，是合法有效的；被告单位被处罚后，又经工商管理部门核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营范围，继续从事股权代理转让业务，是基于对工商管理部门产生合理的信赖。故被告单位及被告人的行为不构成非法经营罪。
【审判】
宁波市中级人民法院经审理认为：被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中未经法定机关批准，超越工商核准登记的公司经营范围，向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营范围为由继续超范围经营，在有关行政执法部门明确指出其无权经营后仍不停止该经营活动，属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立。三被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。被告人郑淳中在共同犯罪中所起作用相对较小，故对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈宗纬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金计人民币250万元；二、被告人王文泽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金计人民币250万元；三、被告人郑淳中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金计人民币250万元；四、上述三被告人违法所得之赃款予以继续追缴。
三被告人均不服，分别提出上诉。陈宗纬、郑淳中及其辩护人均提出，被告人依工商部门核准的“代办产权交易申请手续”的经营范围从事业务不属超范围经营，代理转让非上市股份公司股权不属从事证券业务，原审认定被告人在有关行政执法部门明确指出其无权经营后仍不停止该经营行为没有证据证明，被告人无犯罪的主观故意，据此请求宣告陈、郑无罪。郑淳中及其辩护人还称郑只是利百代公司的一名员工，在股权转让业务中只起次要或辅助作用。王文泽上诉称其无犯罪的故意，工商部门核准利百代公司增加“代办产权交易申请手续”的经营范围使其产生了合理信赖。
浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉、辩护理由，经查：(1)我国证券市场实行证券业务许可制度，未经国务院证券监管部门批准，不得经营证券业务。三被告人未经国家证券监管部门批准，擅自接受委托拆细，向不特定多人(社会公众)代理转让非上市股份公司股权，属非法经营证券业务。陈宗纬、郑淳中及其辩护人关于代理转让非上市股份公司股权不属从事证券业务的上诉、辩护理由不能成立，不予采信。 (2)三被告人在利百代公司成立后明显超出核准登记的经营范围从事非上市股份公司股权转让代理业务。因超范围经营被处罚后，该公司增加的“代办产权交易申请手续”的经营范围仅指接受产权所有人委托，以产权所有人的名义向产权交易机构提出产权交易申请服务活动，不包括非上市股份公司股权转让代理业务。一审庭审中出示并经质证的宁波市工商行政管理局施民伟、胡坚、范治华及证监会宁波监管局郑康斌出具的情况说明证实，在2004年5月召开的协调会上有关行政执法部门向陈宗纬等人指出，其公司在增加“代办产权交易申请手续”的经营范围后经营非上市股份公司股权转让业务仍属超范围经营，要经营该业务须经证券监管部门批准。但是，此后三被告人继续经营该业务。三被告人有非法经营的主观故意。三被告人及其辩护人关于原审认定被告人在有关行政执法部门明确指出其无权经营后仍不停止该经营行为没有证据证明、公司增加了“代办产权交易申请手续”的经营范围后没有超范围经营及无犯罪主观故意的上诉、辩护理由不能成立，不予采信。(3)作为公司副总经理，郑淳中在共同犯罪中地位、作用虽次于陈宗纬、王文泽，但不属明显起次要或辅助作用。其与辩护人称其只起次要或辅助作用的上诉、辩护理由不能成立，不予采信。
浙江省高级人民法院认为：被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中未经主管部门批准，超越工商核准登记的公司经营范围，向社会公众代理转让非上市股份公司的股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营范围为由继续超范围经营，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。三被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司设立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处。郑淳中在共同犯罪中所起作用相对较小，一审已对其酌情从轻处罚。三被告人及其辩护人所提上诉、辩护理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定：驳回三被告人的上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）
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