资金用途是否影响影响非法吸收公众存款罪的认定
深圳刑事律师按：
我国《刑法》一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。未经人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，并出具凭证、承诺还本付息的行为，以及行为人虽不以吸收存款的名义，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，如以投资入股、集资办项目的名义吸收资金后不按照正常的投资形式分配利润、股息，而是以支付一定利息的作为回报的行为都可认定为非法吸收公众存款的行为。但学界中存有观点，认为向社会公众筹资用于合法经营不宜认定为非法吸收公众存款罪，笔者遂就此作出简要分析。
部分学者之所以认为向社会公众筹资用于合法经营不宜认定为非法吸收公众存款罪，其主要理由是：企业通过向社会公众吸收资金用于自身合法经营，是在我国金融服务不完善的情况下，企业为解决资金问题而采取的一种手段。虽然这种行为也具有一定的社会危害性，尤其是当资金链断裂时，会影响社会的稳定。但从整体上看，这种行为有利于经济发展。向社会公众筹集资金与普通民间借贷的区别仅在于对象的不同。二者都是一种民间借贷关系，在法律性质上没有质的区别，只是因为国家取缔这种可能大量筹集资金的行为，这种行为才在行政法上具有了非法性。只有未经人民银行批准而向社会公众筹集资金用于资本经营的行为，才是非法吸收公众存款的行为。未经批准向社会公众筹集资金用于合法生产经营的行为属于非法集资，应给予行政处罚，不构成非法吸收公众存款罪。
深圳刑事律师认为该观点值得商榷，不应当以资金用途决定“非吸”行为的性质，而应严格依据刑法及相关司法解释明确的犯罪构成要件来认定“非吸”犯罪。
首先，从“非吸”犯罪的立法背景看，国家依刑惩处的是未经批准，达到一定规模，产生一定社会危害性的对外融资行为。在社会经济活动中，一些单位或者个人为了筹集资金，违反国家规定，采用发行内部股票、集资入股，或者擅自提高利率等手段，吸收社会公众资金。这种行为既不利于国家集中有限资金用于经济建设，又破坏了利率的统一性，影响金融安全，诱发通货膨胀。这种融资行为通常所涉金额特别巨大，受害人员范围广，容易给公民、法人以及其他组织造成巨额财产损失，由此引发的群体性事件屡有发生，严重影响了社会稳定。为打击“非吸”行为，维护正常的金融秩序，1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为规定为犯罪，1997年修订刑法时保留了这一犯罪的规定。
其次，“非吸”犯罪的主要构成要件是吸收社会公众资金的行为，而非资金的用途。深圳刑事律师指出，刑法第176条采取的是刑法理论中典型的行为犯立法模式，即非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成犯罪。刑法重点关注的是“非吸”行为，而非吸收资金的用途，至于所筹资金是用于资本经营还是合法经营，不是该罪的必要条件。换言之，非法吸收或者变相吸收公众存款后，即使将资金用于公司企业合法的经营活动，也不影响“非吸”犯罪的定性。当然，资金的用途反映出行为人主观恶性与“非吸”行为的客观危害性，如果将资金用于非法活动，其行为的社会危害性显然大于用于合法经营的“非吸”行为，但是，这种差异性并不影响定罪活动，只能对量刑活动产生影响。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，是指导司法机关办理“非吸”犯罪、集资诈骗罪的重要依据，但该司法解释亦没有要求必须以筹措资金的用途来区分“非吸”违法行为与“非吸”犯罪行为，着重点仍在于如何认定具体的“非吸”行为。
再次，以筹措资金的用途为标准来认定“非吸”犯罪，将带来司法认定的混乱。一是与现行刑法及相关司法解释的规定和精神不一致，前文已述。二是证据认定困难。如果将资金用途作为“非吸”犯罪的必要要件，势必需要收集证明资金用途的各类证据。而从司法实践的情况来看，多数“非吸”案件系因资金链断裂而引发被害人群访，甚至影响一地的金融安全与社会秩序，波击范围广，社会影响大，要求司法机关依法从速处理，消除社会隐患。且从事“非吸”的单位或个人，经营活动本身就不够规范，资金账目混乱，难以从证据上认定其经营活动的具体性质。三是筹措资金用于资本经营还是生产性质的合法经营，并无显著差别。“非吸”罪名关注的焦点是行为人筹措资金的行为是否经过有权机关的允许，而非其筹措资金的用途。
最后，司法处理刑事案件的直接依据是刑事法律，有关行政主管部门行政法规只能作为处理的参考。不可否认，刑法中的不少法条需要依托相关行政法律、行政法规才能落到实处，例如，刑法第225条规定的非法经营罪中规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，在适用该条文时必须参照相关法律、行政法规关于专营、专卖的规定。但是，参照行政法律、法规并非完全套用，必须在刑法的语境中重新予以诠释，行政法律、法规的界定有时会在刑法中被放大或被缩小。例如，信用卡在刑法中的含义就不同于其在商业银行法律中的含义。《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》对信用卡作了扩大性解释，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。而商业银行法律中的信用卡，是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。显然，国家立法机关在解释刑法中信用卡的含义时，没有简单照抄照搬商业银行法律中的界定，而是根据刑事司法实践的具体情况，结合信用卡的基本功能，作出了一定程度的扩张解释。在对“非吸”行为进行刑事评价时，可以参考相关的金融法规，但主要是依据刑事法律和刑事司法解释，从“非吸”罪名的犯罪构成上进行解释。对不属于犯罪构成要件的资金用途问题无须进行专门的要求，仅可作为一个酌定量刑情节，进行刑事评价。
（文章来源：法律博客）
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