一、新《律师法》颁布实施后刑事辩护面临的机遇和挑战
    在座的各位律师朋友和研究生同学应该都知道我国今年6月1日颁布实施了新《律师法》，这是中国近年来法制建设的一件大事。《律师法》作为一部规定律师权利义务、规范律师协会行为的组织法，此次修订却对刑事辩护做了一些调整，严格来说这应该由《刑事诉讼法》来规定，究其原因，就在于《刑事诉讼法》的修改已经陷入了困境。《刑事诉讼法》的修改已经酝酿了四年，我本人就参加了很多关于修改《刑事诉讼法》的研讨会，每次会议最大的争论点就是律师的辩护权。比如关于律师的阅卷权，全国律师协会要求全案阅卷，但最高人民检察院坚决反对，检察院认为律师只能看他们允许看的案卷，而且律师掌握的证据他们也要看。又如律师会见当事人，检察院要求侦查机关批准并且在场，律师协会认为这种“批准”有很大的随意性，律师的会见权无法实现。而《刑法》第三百零六条使律师在辩护过程中的调查取证权成为律师头上的一把剑，很多律师因为被其调查过的证人改变证言而入狱。近10年来，阅卷难、会见难、调查取证难的问题一直困扰着我国的刑辩律师，而《刑事诉讼法》的修订迟迟不能成型，正是在这样的背景下，新《律师法》颁布实施了。

    司法部此次对《律师法》的修改借鉴了西方的经验和做法，使其修订具有了新的特点：第一，单独搞立法，没有跟最高人民检察院及最高人民法院协商，没有征求学术界的意见，只在律师界征求意见，原因在于我国一些司法机关已经利益化了，与正义相比更看重利益；第二，修订过程避开了全国人大有关的立法部门，按说《律师法》的修订应该由全国人大常委会刑法司实行，但刑法司与公检法的观点趋同，不利于保障律师权利，所以司法部采用迂回方法，找到了民法司（民法司对刑法不甚了解），使修订案更容易通过；第三，先制定原则性的条款，再根据实际需要制定细则。

    新《律师法》颁布实施后，产生了积极的效果，也出现了一定的问题，我们重点从规定刑事辩护中的阅卷权、会见权、调查取证权的条文考察。

    首先，实施效果最好的条文是保障阅卷权的第三十四条。由于阅卷主要是在审查起诉阶段，案卷在各级检察院，所以他们的配合是最有利于阅卷权实现的。目前，从最高人民检察院到基层人民检察院就这一条都给予配合和支持，比如在北京基本可以直接阅卷了。但实施的同时也出现了一些问题，特别突出的就是时间问题。比如有的检察院规定必须等检察官阅完卷律师才可以阅卷，而检察官阅卷的时间是不确定的。还有一些地方设置了其他的限制，但总体上来说，这一条还是得到了一定的实施。

    其次，调查权是个老大难问题，新法第三十五条赋予了律师申请强制调查权，即调查取证时有关单位或个人的不配合可以申请法院强制调查，我个人认为这个条文写得非常好，但也面临很大的困难。调查权严格来说是公检法的权利，如果不配合公检法调查要承担法律后果，而律师的调查没有这个强制力。但在中国，法官比起注重保障律师的调查权更注重惩罚犯罪，所以有关单位或个人不配合律师调查，律师去法院申请，不会得到预期的结果。而《刑法》第三百零六条的存在始终是律师职业的风险段，调查权的这一修改起不到多少积极作用。

    再次，我们考察一下会见权。新法第三十三条又被称为“无障碍会见权”，这一条如果能实现就与美国同步了。该条规定了律师拿着三个证件，即律师执业证书、委托函或法律援助函以及律师事务所介绍信，就可以无障碍会见。但实施到现在出现了三个问题：第一，公安机关坚决不执行《律师法》，坚决执行《刑事诉讼法》，也就是坚持有检察院的批准和侦查人员在场才可以会见，而检察院坚决执行《律师法》，认为具有上述三证即可，不需批准或发函，结果是看守所因为律师没有检察院的介绍函而拒绝律师会见犯罪嫌疑人；第二，律师们面对这样的刁难，告到法院以维护会见权，但均以法院“不受理”告终；第三，有关部门认为《律师法》由全国人大常委会制定，是组织法，而《刑事诉讼法》由全国人大制定，是国家基本法，从法律的位阶上后者高于前者，所以坚决不执行《律师法》。

    二、刑事辩护制度的三大理论障
    刑事制度搞到今天，有的立法一出台就失效，如新《律师法》刚刚生效，它的第三十三条就无法实现了，这是值得我们认真反思的，同时我们应该反思国家的立法运动还能走多远，立法到底能解决中国什么问题。我个人进行了反思，认为有以下三大障碍：

    （一）没有搞清楚权属问题，尤其是律师权利的归属问题。中国的律师制度至今为止走上了一条畸形道路，我们对律师的辩护权没有展开深入的研究，尤其是缺乏对权利的归属的研究，导致我们在一条错误的道路上越走越远。我结合刑辩律师的三大权利谈谈：

    1、会见权到底是谁的权利？10年来，我们在理论上的潜台词是会见权是律师的权利，但在座的各位都知道，律师在辩护时是没有自己的权利的，律师做辩护与委托人构成民法上的代理关系，权利来自于被告人，律师的会见权实际是被告人或犯罪嫌疑人的辩护权衍生出来的权利。理论上的制约就在于没有赋予被告人主动要求会见律师的权利，只能由律师申请会见，从外围用力，会见变得如此困难、如此无奈。国外对犯罪嫌疑人申请会见律师的权利给予了充分的保障，很多国家规定犯罪嫌疑人在进入看守所的24小时内必须会见律师，在英国还有律师值班制度，即律师事务所要保证24小时提供法律援助，这从客观上保证了会见的实现。事实上，保障律师的会见权是外围的防御，根本的还在于保护犯罪嫌疑人的会见权，很多学者为《刑事诉讼法》《律师法》写修改建议稿都未提及这一条。

    2、阅卷权的最大的悲剧在于不让被告人本人阅卷。我曾经带着我的研究生和全国律师协会合作项目，在这个过程中接触到很多的律师，他们普遍认为不仅律师要阅卷，被告人更要阅卷。被告人有权获得辩护，为什么不能阅卷？阅卷是防御权的保障，不充分阅卷怎么进行有效的辩护？被告人阅卷有什么危害？有些案件涉及专业问题，被告人比律师、法官更清楚案件的相关问题，能够为律师提供有效的帮助，为什么不让被告人阅卷？我认为，阅卷权是律师的权利，更是被告人的权利。这个问题理论上没人提出，实践中没人反映。律师有感触却没时间写成文章，学者们不了解实践，仿效英美、提出的方案没有现实可行性，《刑事诉讼法》的改革陷入了一种狂想的模式。

    3、调查权无法成为诉讼权。法律规定律师享有调查权，但要取得有关单位或个人的同意，这意味着如果有关单位或个人不同意，律师的调查权就无法实现，现实中律师在调查时遇到各种冷落、刁难。反思现状，我们会发现调查权归根结底不是律师的权利，而应该是公检法的责任和义务。亚洲其他一些国家的做法是律师在调查受阻时，到法院申请强制调查令，由法警去执行，由法官向证人取证。归根结底，律师的权利不是调查权而是申请强制调查权。当调查成为法院的义务和责任，律师的申请强制调查权就有了救济。

    这些问题反映出我们的理论研究是不深入的，观点是片面的，导致一些立法是扭曲的。有一些主流的观点未必正确，我们应该重新鉴定权属，结合现实深入研究。

    （二）审判前没有救济。英国有一句格言是“没有救济，就没有权利”。当律师在会见时被看守所的工作人员刁难而诉讼无门时，当没有一个地方可以为当事人提供听证的机会，当当事人没有得到救助的机会，何谈权利？

    （三）惩罚性的制裁措施没有针对律师权利被侵犯的情况。这种惩罚性制裁主要指程序性制裁，而程序性制裁主要指“宣告无效”。这里我们考虑三个问题：一是法律规定有会见权而不让会见的，要不要排除非法所得的证据；二是法律规定有调查权，法院不支持不配合，二审法院要不要宣告一审违反公正审判原则而无效；三是法律规定律师可以阅的而没让律师阅的那部分卷，在法庭上有没有证据能力。显然对于这三个问题，法律都没有规定。

    三、刑事辩护的四种形态
    体制不改革不意味着辩护不发展，我们来看看在中国现行体制下，刑事辩护是如何在夹缝中生存发展的。现实存在的刑事辩护形态主要有以下四种：

    （一）实体性的无罪辩护
    1、所谓实体性的无罪辩护是指律师以刑法为根据，对被告人所做的无罪辩护，主要是从犯罪主体和犯罪构成的角度进行的辩护。这是我国目前用得比较多的辩护形态，一度时期曾是我国唯一的辩护形态，也是许多律师制胜的法宝。从今天的角度看，如何进行实体性的辩护，仍然是律师辩护的重点。我个人认为，实体性的无罪辩护取决于以下三个条件：

    （1）刑法及司法解释只要有空白罪状或简明罪状就有实体性无罪辩护的空间，空白罪状或简明罪状总是存在定性的问题——罪于非罪、此罪与彼罪，这就为无罪辩护提供了空间；

    （2）罪刑法定目前仍然不能得到真正的执行，这也是实体性无罪辩护的空间。罪刑法定得不到实现往往由于法外干涉，尤其是行政干预，我曾参加某区一个案件讨论会，区长区委书记想惩办一个人，于是请法院的法官和刑法学家一起讨论如何定罪、定不了罪如何找最接近的罪，结果形成了五种不同的意见，正如马克昌教授说的，中国现在已经没有几人能坚持罪刑法定了，现在有一些犯罪就出自于这样的司法类推，只要有社会危害性就认定为有罪，有罪就找罪名，找不到罪名就找最接近的罪名，前段时间热论的许霆案就属于这一类；

    （3）有些罪名本身就为任意出入人罪提供了条件，有些问题本身是民法问题，却用刑法的方法解决，比如合同诈骗罪，实际处理的都是民事纠纷，但却由公安机关插手解决，大多数合同诈骗罪其实无罪，这也是辩护的空间。

    2、根据实体性无罪辩护的实践总结出以下一些成功的经验，日后可作为辩护的重心：
    （1）外部官方干预的案件，应当从罪刑法定的角度展开辩护，如果案件定不了是什么罪，就认为无罪，以“法无明文规定不为罪”作为基本逻辑，同时要坚持两句格言——“没有离开犯罪构成要件的犯罪”、“没有离开罪名的犯罪”。这本来是法律人应该具有的基本思维逻辑，但我们的司法过于迁就现实，不再坚持这种理念。我认为律师就是要在内心为“理想主义”保留一点点空间，坚持法律的理念，富有斗争的精神，坚强的生存；

    （2）刑事民事交叉的案件，律师要把握好刑事民事的界限，在理论上找突破口，比如在许霆案中，除了不当得利，还可以富有一点想象力，将许霆在ATM机上取钱的行为归结为是许霆与银行的交易行为，由于ATM机发生故障，导致这种交易行为无效，银行应该找到许霆要求偿还，而不是刑事诉讼；

    （3）应用无罪抗辩事由进行无罪辩护，无罪事由包括正当防卫、紧急避险、患有精神病、法定刑事责任年龄以及刑法分则的但书与豁免条款。

    （二）程序性辩护
    程序性辩护又被称为最好的辩护，是一种反守为攻的辩护，也是刑事诉讼法独立于刑法的保障，只有让程序性辩护真正的发挥其作用，程序法才具有独立的尊严和价值，程序正义才有意义，这才是程序法的思维方式。因此，程序性的无罪辩护具有重大意义。

    1、程序性辩护的要素
    （1）程序性辩护的前提是存在程序性违法行为。程序性辩护有等级之分、情节之分，主要依据程序性违法行为侵犯的利益是否重大，违反的法律准则是否重要判定。

    （2）程序性辩护的归宿，也就是诉讼请求，包括要求宣告违法而后宣告无效，比如刑讯逼供，我们先要求法院宣告这种侦查行为违法，然后要求法院宣告行为与结果均无效。

    （3）尽量引起程序合法性司法审查，提起一个独立的诉讼，原告是本案的被告，被告是本案的侦查、检察、审判人员，诉讼标的是本案侦查、起诉、审判的行为的合法性，这是实体性裁判之中的程序性裁判。

    2、近年来程序性辩护的成功范例
    （1）刑讯逼供方面的范例。辽宁省高院的一个黑社会犯罪的案件中，辩护律师提出询问的时间超出了80小时，剥夺了罪犯睡眠的基本权利，造成被告人的痛苦，要求以刑讯逼供排除所得证据，被法庭采纳。

    （2）湖南襄樊的一个律师在受贿案中大获全胜，原因是反贪局长带领司机提审犯罪嫌疑人，违反了询问必须有两名侦查人员在场的规定，辩护律师在法庭上要求排除此次询问所得证据，被法庭采纳。

    （3）广西南宁市中级人民法院审理的一个走私案件，犯罪数额高达3000万，但侦查机关是柳州市公安局，辩护律师认为公安机关没有管辖权，这本应该由海关缉私部门管辖，没有管辖权就没有侦查权，该侦查行为当属无效，证据应排除，被法庭采纳。

    成功的案例还很多，总体来说，程序性辩护大概有三种情况：侦查违法排除、一审法院程序违法影响公正审判、挑战检察院的重新起诉权。

    3、当前的司法环境下的程序性辩护
    （1）当前的司法环境不太好，但依然存在程序性辩护的空间。目前最大的优势是律师普遍有程序意识，程序性辩护的热情高涨，第二个优势是越来越多的法官受过高等教育或研究生教育，他们将课堂学到的理论与实践相结合，第三个优势是整个社会的程序意识都在加强，舆论不能容忍明目张胆破坏程序的行为。比如杨佳袭警案一审程序严重违法，引起公众的不满，二审在程序方面就好多了。

    （2）存在的障碍：一是观念不到位，相当多的法官缺乏程序违法即要宣布无效的裁判逻辑，一些律师也不能坚持这样的逻辑；二是法官的业绩考核与错案追究只针对结果不针对程序，使得案件结果与法官产生了利害关系，法官无力顾及程序；三是我国没有程序性的裁判机制。

    （3）辩护要点：一是一定要抓住最严重的程序违法，比如刑讯逼供；二是尽量论证某种程序违法会影响审判结果的正确性，这样才能引起法官的重视；三是如果不能达到宣告无效的效果，可以退而求其次寻求量刑的优惠，重大的程序违法会伤害被告人的利益，从轻量刑是对其的安抚，这个观念法官能够接受。

    （三）证据辩护
    证据辩护分为两大类：单个证据的辩护与司法证明的辩护。这里涉及两个概念，即证明力与证据能力。证明力是逻辑问题、事实问题，对应证据的相关性、真实性。证据能力又称合法性，是证据的准入制度，即证据能不能出现在法庭上。

    辩护时先要解决证据能力的问题，再考察证明力的问题。证据能力的辩护要点有三：①取证主体要合法，否则不具有证明能力；②取证方式方法要合法才有证明能力；③证据在法庭上的调查方法要合法。

    证明力辩护时把握客观性和关联性。客观性的要点有：①孤立的证据不客观；②来源不明的证据不客观；③言辞证据前后自相矛盾，无法排除其中一种可能性的证据也不客观。关联性的认定也是个重点，在实践中也是个难点，辩护的要点有：①犯罪前后的表现和平时表现与犯罪关联性甚微，这只跟量刑轻重有关；②相似行为与犯罪行为没有关联性；③犯罪动机可以作为破案线索，但和犯罪构成的关联性不大；④测谎报告没有多大的关联性；⑤事后补救行为跟犯罪没有关联性。

    （四）量刑辩护
    对于量刑辩护，我有三个判断：一是在中国的刑事法庭上，95%以上的案件都存在量刑争议；二是无罪辩护难度太大，法官不独立，来自检察院、业绩考核制度的巨大压力导致判无罪相当困难，律师大多只能从量刑的角度进行辩护；第三是定罪严格、量刑宽松的大政策为量刑辩护提供了巨大的空间。

    1、量刑辩护的缺陷：我国定罪量刑是合二为一的，以定罪为中心，量刑没有公开的听证，没有社会调查报告制度，量刑问题很大程度上被忽略了。我曾经旁听的两个法律援助案件中，律师都没有好好把握量刑的辩护，没有切实维护被告人的利益。在座的各位从事的是阳光下最伟大的事业——法律援助，要做就一定要尽心做，做不好就干脆不做，留给别人做。

    2、量刑辩护的要点
    （1）尽可能多的寻找量刑的情节。我国目前常见的量刑情节不超过十个，而美国超过三百个，有待添补。我国的量刑情节包括：①根据量刑相适应原则，犯罪的构成要件同时是量刑的信息来源，情节也来自于犯罪构成；②被告人的个人情况（人格状况），最常见的有犯罪原因、被害人的过错、前科劣迹、被告人的平常表现、被告人有没有药物依赖、被告人的家庭情况教育情况以及社会关系；③被害人的情况，可以反映社会危害性，包括被害人的受伤害情况、被害人因为犯罪受到的精神创伤以及受到经济赔偿的状况。

    （2）适当的做一些案前准备，比如做必要的社会调查报告、做量刑的社会效果评估、量刑的风险评估，再比如请社区写一封信，描述被告人的平时表现，都可以达到辩护的目的。

    （3）善于提出量刑建议。将自己发现收集到的量刑情节在法庭上逐一的表述论证，力求达到最好的辩护效果。律师在法庭上做的辩护越多越充分，越能引发法官的认真思考。所以我建议我们律师在法庭上多讲话，竭力为被告人辩护。

    （来源：金牙大状）

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