关注证券市场的朋友都知道，从2016年开始，最有价值的投资主题就是国企改革。国有企业改革与中央反腐是一脉相承的。二者是左右手的关系，两手都要抓，两手都要硬。而国有企业改革的重要方向之一就是大力发展混合所有制经济，简称混改。
那么，在混改背景下，我们在商业贿赂案件的辩护中又将面临哪些新的问题和机会?在此，我谈以下三点：
一、职务犯罪辩护的重点可能转变为商业贿赂的辩护
我有一个感觉和预判，经过这么些年，国有企业打虎工作已经搞得差不多了，没有发现的也很难查了，国企反腐和打击贪污贿赂的高潮即将过去。随着混改的推进，我们可能面对更多的是商业贿赂问题。所以呢,我们这次宣讲活动的主题，并非仅仅因为深圳这个城市非国有经济最为发达和深圳分所承办更多的商事犯罪这个地缘因素，而且更重要的是紧密切合了我们国家经济和政治法律改革的新的局势。在这样一个大的背景下，重新审视和探讨商业贿赂犯罪的相关问题，是非常及时和有意义的。
二、国家出资企业中的商业受贿问题
混改产生的公司企业，就是国家出资企业中的国有资本控股公司、国有资本参股公司。那么，国有资本参股公司中的国家工作人员，收受他人财物的，应当如何定罪?
根据第163条第三款的规定，应当按照受贿罪来定罪。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
然而，混合所有制企业中，既有国有股权，也有非国有公司企业的股权，和个人投资者的股权。国有资本参股公司中的国家工作人员，收受他人财物的，如果一概按照受贿罪来定罪。这样公平吗?如果一家公司中，国有资本只占10%，那么这家公司中的国家工作人员收受他人贿赂，按照受贿罪来处理，公平合理吗?有没有考虑一下公司的感受?
那么我认为，机械地按照第163条第三款的规定来定罪，至少忽略了以下三个方面的因素: 第一，公司的股权结构如何?国有资本占比多少?第二，利用职务上的便利, 是何种便利? 这种便利，仅仅是国家工作人员的身份，还是公司赋予的具体工作权限? 如果我们认可他利用的只能是公司赋予的具体的某一工作权限，那么这种权限是否还属于第385条中的职务便利?国家工作人员的身份和他所具有的具体职责权限是否具有关联性，如果没有关联性，单纯的国家工作人员的身份就是没有意义的。第三，这种行为侵害了谁的何种利益?这三个方面的因素是密切联系的，决定了是否符合该罪的构成要件。
进一步分析，我们可以发现，在个案中，单纯孤立的按照犯罪主体的个别特征，去确定犯罪性质，选择罪名，是片面的，甚至是错误的。在每一起案件的辩护中，我们都应当审视和重视被害人和法益问题。逻辑上应当认为，只有在被害人和法益明确清晰的基础上，案件的定性和罪名的选择才可能是正确的。
警察刑讯逼供致人死亡以故意杀人罪定罪量刑，那么，国有资本参股公司中的国家工作人员，在工作和履职过程中，收受他人财物的，受损害的显然首先是他所在的公司，而这家公司的产权和主人，是包括民营资本家在内的全体股东，国家只是参股而已，不能说这家公司是国家的。因此，国有资本控股、参股公司中的国家工作人员定受贿罪，除了准确的界定他本人是国家工作人员之外，还必须具备一个条件，那就是这家公司的国有资本占比必须在50%以上，而不能低于这个比例。参股和相对控股的都不行。只有这样，才能公平合理的实现对民营资本的平等保护。
无视或者忽视被害人和法益，也会在其他犯罪的认定中发生错误。老汉收购玉米非法经营案，就是最典型的案例。再审无罪，说明没有社会危害性。实质上是没有具体的被害人和被侵犯的法益。靠抽象的社会危害性是难以说明问题的。类似的还有，老太太摆摊打气球。存在多年的一种街头娱乐难道不是一种既定的生活样态和秩序，从而被法律尊重和容忍吗?这就是一种应该被保护法益。
现在回头审视一下第一百六十三条第三款，就应当辩证来看。在辩护中，不应该理解为铁板一块。也就是说，这一款的规定，只是定受贿罪的一个必要条件，而不是充分条件和绝对的。这样的话，在国家出资企业中的国家工作人员涉嫌受贿案件中，或许可以找到一条新的思路。
当然，这是一种挑战。但是，辩护人的理想还是要有的，万一在某个个案中实现了呢?
三、商业贿赂犯罪案件辩护中，不轻信单位犯罪
在商业贿赂犯罪案件中，很多被告人，为了推脱或减轻自己的罪责，就说这事儿我是为了公司的利益。检察机关在公诉中，也存在不恰当的指控公司犯罪问题。当然，我们在商业贿赂犯罪辩护中，出于辩护的需要，在给某一被告人辩护的时候，往往会考虑这是不是个单位行贿或者其他的单位犯罪。并将此作为一个辩护点。但是实践中，很多貌似单位犯罪的案件，背后的真相并非公司企业犯罪。这一点，在上市公司涉嫌犯罪的案件中表现得尤为突出。
去年我办理的xx投资股份有限公司信披违规的案子，就是一个典型。这个案件表面上是上市公司违规披露重要信息，但是背后却是上市公司的实际控制人赤裸裸的个人利益。x?x公司本来明明是案件的刑事被害人，却被不恰当地认为涉嫌犯罪。
今年我代理了另外一家上市公司x?x?x?x股份公司涉嫌单位行贿的案件，同样也是如此。xxxx股份公司因为原董事长陈x因涉中石油原副总经理王永春受贿系列案件受到追究。仔细研究案情后发现，陈x向王永春行贿的请托事项中，所代表的利益主体并不是xxxx股份公司，而是陈x个人实际控制的其他公司，行贿款来源也不是x?x?x?x股份公司，而是陈x个人实际控制的x?x投资有限公司持有的x?x?x?x股份公司5760万股的股票出资设立的一个信托产品。
那么这些案件，明明是被告人的个人犯罪，为什么会演变并被指控为上市公司犯罪呢?我想其中主要有三点原因非常重要。第一，案件涉及的经济法律关系复杂。第二，涉及多层级的股权交叉和重叠，第三，案件的真正受益人和被害人难以区分，也就是行为人真正代表的是谁的利益难以判断。
这三个方面的原因，在商业贿赂案件中大量的存在，尤其是准确识别案件的真正被害人，至关重要，因此，在商业贿赂案件辩护中，我们应当拨开层层迷雾，通过梳理案件中纷繁复杂的经济法律关系和公司的股权结构，准确识别真正的被害人和受益人，而不能轻易认定案件就是单位犯罪。
以上几个方面的问题和想法，核心的逻辑出发点就是被害人和法益。上述问题，并不仅仅存在于小普通的商业贿赂犯罪当中，在公司企业侵占挪用类犯罪中也同样存在。辩护律师要擅于从立法原意分析案情，找到辩点。
(来源：大成辩护人丨作者：杜永浩，北京大成律师事务所刑事部合伙人)
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