案情简介

　　费女士与丈夫林先生是同事，经过五年的马拉松式恋爱二人于2002年结婚。婚礼场面很盛大，一时间在同事朋友圈里传为佳话。2013年林先生被提拔为公司高管，应酬日渐增多。在某次饭局中，林先生邂逅了妖娆多情的小慧，二人很快陷入爱河并发展至租房同居。有了婚外情的林先生，经常以“出差”、“加班”为理由长期夜不归宿。世上没有不透风的墙，费女士渐有耳闻，某次经过秘密“跟踪”，发现林先生来到其与小慧在本市罗湖某小区共筑的“爱巢”相会。费女士怒不可遏遂当场报警“抓奸”，但林先生与小慧在民警到来之前逃之夭夭。费女士思前想后决定离婚，又觉得林先生这样不忠于感情的行为必须受到惩诫，鉴于其有“过错”，其应当净身出户。费女士咨询过一些朋友，他们都建议费女士多多收集林先生的婚外情“过错”证据，以便在诉讼中争取更大的利益。费女士对此颇感疑惑，为此专程赴风泽律师团与首席婚姻家事律师申茵律师及潘晶律师面谈。

　　答疑解惑

　　团队二位深圳婚姻家事律师分析如下：

　　一、提交夫妻一方与婚外异性同居的证据，能否在诉讼中判决离婚?

　　根据《婚姻法》第4条的规定，夫妻应当互尽忠诚义务。而林先生与婚外女性租房同居，显然已经违反了法律规定的义务。但实践中要证明一方与婚外异性同居，对证据的要求非常高，可以说很难取得直接证据。假设费女士向法院提交了相应的婚姻过错证据并得到法院的认定，那么根据《婚姻法》第32条的规定，“重婚或有配偶与他人同居”的，经调解无效，应准予离婚。

　　二、婚姻过错如何取证?

　　实践中，一方判断另一方有“过错”的主要形式是婚外情。许多当事人在发现另一方有婚外情时，会采取诸如现场“捉奸”、在家里中或酒店等场所安装摄像机、录音笔或委托私人侦探全程跟踪等方式取证。无法哪一种方式，均要使用合法手段。

　　1､现场捉奸

　　现场捉奸就是俗称的“捉奸在床”，许多当事人通过报警举报“嫖娼”捉奸，并趁机拍下证据，而有的当事人在家中现场捉奸。值得说明的是，有时候捉奸不成，可能被“小三”反咬一口，以其侵犯自己的名誉权为由将捉奸者告上法庭。

　　婚姻过错仅限于《婚姻法》第46条规定的情形：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员。“捉奸在床”仅能最直接证明一方存在婚外性行为，并不能证明长期同居。所以，以“捉奸在床”证据请求损害赔偿的，一般很难得到法院的支持。

　　2、安装摄像头

　　1)从工具角度分析，以摄像机拍摄或录音笔等数码设备录制的录音材料均有可能被认定合法，但使用针孔摄像机等被限制或禁止使用的器材取证则是非法的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。所以，虽说“工欲善其事，必先利其器”，但“器”若违法，将面临法院不予认定该证据效力的窘境。

　　2)从场所角度看，一般一方在自己家通过摄像机或录音笔取得的证据，是为了维护自己的合法权益，且并未侵犯他人权益，证据被法院认定的可能性极大。但一方通过强行闯入他人住宅，以摄像机取得的证据是不合法的，若被第三者以人格被侮辱、隐私权被侵犯为由提起名誉权之诉，可谓得不偿失。另外，假如一方当事人在公园、野外等公共场所发生性行为，可以视为其已经放弃了隐私权，实践中此类证据被法院认定的可能性又比较大了。

　　3、私家侦探

　　私家侦探是否合法，目前法律没有相关的明确规定。私家侦探常见的取证方法一般是跟踪、录音、偷拍、通过各种途径查询一方财产线索等。深圳婚姻家事律师认为，当事人可以委托他人代为调查、搜集证据，只要是合法手段及器械获得的与案件相关的证据，理论上说都是有效的证据，只不过证明力大小由法院来判断。但实践中，许多私家侦探采取的取证方式往往是非法途径，经常会侵害到他人的隐私或合法权益，因此，对是否聘请私家侦探帮助取证应当慎之又慎，千万不要赔了夫人又折兵。

　　三、有婚外情会导致少分或不分财产吗?

　　诚然，婚外过错对于法官最终是否会判决离婚，具有重大意义。但有过错，并不像费女士及其朋友认为的那样，必然导致一方少分或不分财产。团队首席婚姻家事律师指出，许多当事人的思维误区在于，他们都认为，只要取得对方婚外同居证据就可以分得更多财产甚至让对方净身出户。从《婚姻法》第47条规定的“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”内容可知，一方少分或不分财产的前提是另一方有隐藏、转移、变卖、毁损等行为发生，而非婚外情。在某些案件中审理过程时，法官可能会综合夫妻双方在婚姻生活中的行为，判断哪一方在婚姻破裂方面负有主要责任，甚至可能据此在财产分割方面作出一定的量化倾斜，但即使是自由裁量的范围内，大多法官倾斜的程度都很有限，没有过份悬殊的可能性。

　　律师提示

　　综上，根据《婚姻法》46条规定，存在婚外同居情形导致离婚的，无过错方可以要求离婚损害赔偿，但婚外情或婚外同居并不可能必然导致一方少分或不分财产甚至净身出户。鉴于此，深圳婚姻家事律师建议费女士，当事人无原则的通过各种方式收集婚姻过错证据，其实风险较大。首先，姑且不谈证据是否合法及取得的证据在庭审过程中作用的不可控性，仅是时间及经济成本已经很可观;其次，取得直接证据的难度大，间接证据再多，法院也很难认定一方存在过错;最后，即使取得了直接证据也未必会对财产分割及子女抚养产生影响，还需针对个案综合各种因素的证据考量，法院才可能有一定的倾斜，对提交婚姻过错证据的一方作较有利的认定。因此，深圳婚姻家事律师不建议当事人对此类证据抱太高期望，更无须在收集此类证据上耗费大量精力。

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