案情简介
李琳与钱海2010年结婚，婚后育有一子。 钱海是某上市公司的销售经理。2014年二人感情恶化，李琳向法院提起离婚诉讼，要求分割钱海持有的上市公司1.5%的股份，市值约3000万元。钱海通过各种方法拖延诉讼时间，之后在开庭过程中，提交了一份某地法院的判决书。该判决书载明，钱海在该公司上市之前已将其持有的公司股票转让给朋友刘某，但双方并未去办理变更登记，而是签订了股权代持协议，约定刘某受让的公司股票仍由钱海代为持有，不办理工商变更登记及股东名册更名等手续。钱海主张上市公司股份虽在其名下，但其系替刘某代持，故该股份不属于夫妻共同财产。
法院审理
本案焦点是，该1.5%的股权到底是否系代持性质？只有理清这一点，才能够确认该部分股权究竟是否夫妻共同财产。法庭经审理认为，在公司IPO申请时向证监会提交的招股说明书等公开披露文件中登载的信息，钱海系公司发起人，且钱海还出具了相关的承诺书，承诺“持有的公司股份系真实的，不存在股权代持的情形”。另外，从钱海提交的代持协议的落款时间来看，代持协议签署于该公司还是有限责任公司，尚未实施股份制改造，有限责任股东持有的只能是股权，只有股份公司才存在股票的概念，而通过整体改制设立的股份公司，股本系基于改制时公司经审计的净资产折股所得。因此，在钱海提交的代持协议签署之时，公司的股份制改造尚未实施，股本数尚未确定，钱海根本不可能明确其持有的有限责任阶段的股权在改制后能折算的股份数。然而，代持协议上竟明确对其代持股份作出了明确的表述，明显不符合常理。最终法院支持了李琳的诉请，钱海败诉。
律师点评
《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”，基于“发行人股权清晰”这一要求，对于拟IPO企业来说，股份是不允许存在代持的情形。企业IPO过程中，各中介机构均要对股份是否存在代持进行实质性审查，无论是券商的招股说明书还是发行人律师出具的律师工作报告和法律意见书中，均要对发行人股东持有的股份不存在代持情形作出明确的结论性意见，若企业股份存在代持，必须在股改之前进行股份还原，否则将成为IPO的实质性障碍。若企业历史沿革中曾经出现过代持，各中介机构均需要在申报文件中对此问题进行详细、全面的论述。而且，在申报审核过程中，发审委通常都会在反馈意见中进一步询问历史上股权代持的清理情况，并要求公司及各中介机构对代持问题在反馈回复中再次确认公司是否还存在股份代持的情况。
尽管证券法津法规中及首发办法等规范性文件中均明确禁止股权代持情形的，但是基于高市盈率、高收益的利益驱使，为了实现规避限售期尽快套现等目的，拟上市公司仍有可能存在股份代持的情况。实践中，也不乏因股份代持问题无法解释清楚、无法令发审委对公司股权清晰与否得出明确结论，而导致上市被否的案例。
广东风泽律师团深圳离婚律师提示：股权代持，对代持方及被代持方而言，都存在很大的法律风险。代持方作为显性股东，是否能切实从维护隐性股东的权益角度来行使股东权利，这不单单要需要通过代持协议进行明确有效的约定，更大程序上更依赖于代持方的诚信。
回归到本案例，钱海的所谓代持，却并不在前述讨论之列。从一些类似的既往判例来看，许多人为了规避离婚案件中的财产分割，不惜制造假诉讼，通过主张代持，实现财产的转移。但是，基于钱海提交的证据《代持协议》上有明显瑕疵，又一直采用各种技术手段拖延离婚诉讼，无论其关于代持的确权之诉是否真实，想规避夫妻共同财产分割之心已昭然若揭。