特许人未取得商标权，特许经营合同OR销售代理合同？
【案情简介】
A公司是专门经营婴幼儿服装的商贸公司。2012年，许先生与A公司签订特许加盟合同，并依合同交纳了加盟保证金人民币4万元。A公司授权许先生成为其区域代理商，在特定的时间和区域内依法使用“亲亲宝贝”的品牌及商标，并按照亲亲宝贝的统一管理及经营模式经营亲亲宝贝系列商品，而许先生以向A公司交代理保证金的形式取得亲亲宝贝特约代理权。A公司有权对其拥有的商标进行改进或变更；有权对许先生的管理标准及经营行为进行监督，并提出相应的整改建议。A公司须免费向许先生提供代理所需授权文书、证牌、商店装修方案及相关系列形象标识。另协议约定，许先生有权在本协议约定的区域及时间内将亲亲宝贝特约经销权授权给第三方，但不包括发展下一级代理商的权利；有权从A公司进货并在协议约定的范围内进行销售。
A公司向许先生提供了加盖其公章的开店资格证、授权书、商标准用证各一份。开店资格证的主要内容为：许先生在A公司通过专业管理营销人员的全面系统培训，经审查，已符合“亲亲宝贝”的营业规范，准予独立开办。授权书和商标准用证的内容显示：“亲亲宝贝”品牌及标识为A公司所拥有，商标及图案在国家商标局申请注册。
后许先生发现A公司其自身并未取得“亲亲宝贝”的商标权，故许先生将A公司起诉至法院，请求法院解除双方签订的代理合作协议书，判令A公司返还保证金4万元，并赔偿自2012年10月10日起的银行同期贷款利息损失。
【意见分歧】
第一种观点认为，双方签订的是特许经营合同；
第二种观点认为，双方签订的是普通的销售代理合同。
【律师分析】
深圳著名经济纠纷律师申茵律师同意第一种观点，对此案发表以下看法：
通过双方签订的协议内容，可认定双方签订的是特许经营合同。实际上，特许经营和销售代理的区别在于特许经营实际上是特许人将其成功的商业模式许可给被特许人使用，这是一种完全的复制，并不限于其商品或者服务品牌的许可。
《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。因此，商业特许经营具有如下三项基本特征：特许人许可被特许人经营权限；收取特许经营费；被特许人按照固定且统一经营模式进行经营。因此，在判断涉诉合同是否属于特许经营合同时，应当根据上述三方面进行审查。
结合本案，许先生因与亲亲宝贝签订协议，虽然A公司未获得“亲亲宝贝”的商标权，但其协议目的是为经营“亲亲宝贝”系列服装，获得了A公司的授权、许可，同时按照A公司亲亲宝贝的统一管理及经营模式经营亲亲宝贝系列商品，并且以向A公司交代理保证金的形式取得了亲亲宝贝特约代理权。显然，涉诉合同满足商业特许经营的三个特征，因此，从协议内容上分析，可以认定许先生与A公司签订的合同成立特许经营合同。如无特别规定，合同自签订起即生效，并不以A公司是否取得商标权而界定合同的性质。
特许经营VS销售代理
特许经营与销售代理是两种不同的模式，相比特许经营合同，普通的销售代理合同的双方间约束力较弱，自由度较高。二者间的差异主要体现在：1、合同双方间法律关系；2、进行经营活动的主体要求；3、经营模式；4、盈利渠道。
特许经营关系在某种程度上是一种分销关系，合同双方分别是特许人和被特许人；而销售代理关系是一种委托关系，合同双方分别是委托人和代理人。
特许经营活动中，被特许人不能以特许人的名义进行经营，其经营结果、风险与法律责任通常也由被特许人自行承担。相反，代理人以委托人的名义为委托人开展经营活动，代理人基本上是不承担这些经营结果、风险与法律责任等法律后果。
在特许经营合同中，往往对双方的权利、义务作出非常详尽、具体的约定，被许可人须遵循合同约定依照特许人固定且统一的模式开展经营活动，例如，统一时间、力度进行商品优惠活动；统一海报、宣传及经营理念等等。而销售代理合同是指代理人为委托人销售某些特定产品或全部产品的代理，对价格、经营方式及其他方面可由代理人自行全权处分。
被特许人通过销售特许人提供的商品获得差价利益；而销售代理人通过委托人名义销售经营获得代理佣金或报酬。
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