【案情简介】
    2013年8月5日，玫瑰公司与牡丹公司签订了一份购销合同，约定玫瑰公司向牡丹公司购买机动车300辆，单价6000元，总计价款180万元。玫瑰公司须在同年10月底以前将货款汇入牡丹公司账户，款到10日内牡丹公司将货供完，如到期不履行合同，按货款的4%支付违约金。合同订立后，玫瑰公司需在5日内向牡丹公司交付20万元定金。同年10月20日，牡丹公司催玫瑰公司付款，玫瑰公司称资金短缺，要求先发货，再付款。牡丹公司予以拒绝。此后牡丹公司又多次催促玫瑰公司付款，玫瑰公司于同年11月20日向牡丹公司表示终止合同，并自愿放弃20万元定金以作为解除合同的代价。牡丹公司遂于同年11月底向法院提起诉讼，要求玫瑰公司履行合同，支付违约金。玫瑰公司则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。
 
   【争议焦点】
    对于玫瑰公司放弃20万元定金作为解除合同的代价，牡丹公司能否再要求玫瑰公司承担违约责任，有以下三种观点：
    第一种观点认为，玫瑰公司已经自愿放弃20万元定金，应当享有合同解除权。况且牡丹公司在获得20万元定金后，其损失已基本得到补偿，故不应再要求玫瑰公司承担违约责任。
    第二种观点认为，玫瑰公司单方面提出解除合同，已构成违约。玫瑰公司除应当承担定金责任外，还应当承担继续履行合同和赔偿损失的责任。
    第三种观点认为，虽然玫瑰公司单方面提出解除合同构成违约，但是根据《合同法》相关规定，违约金与定金不能并用，故牡丹公司不能再要求玫瑰公司承担约定的违约金。

   【律师分析】
   广东华商律师事务所风泽律师团律师同意第三种观点，并结合本案分析如下：
    《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》的约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
本案涉及对定金形式与性质的认定，一般情况下，定金有两种存在形式：解约定金与违约定金。所谓解约定金，是指当事人双方约定为保留单方解除主合同权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意双倍返还定金也可以解除合同；所谓违约定金，是指在接受定金后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。我国法律对定金的形式与性质没有明确规定，不过《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”由该规定可知，当事人可以约定解约定金，但是解约定金必须在合同中作出明确规定，否则应视为违约定金。本案中玫瑰公司与牡丹公司没有明确约定定金的性质，也没有约定双方当事人可以以丧失定金或双倍返还定金为代价解除主合同，因此，该合同中所约定的定金应为违约定金。既然是违约定金，那么玫瑰公司就不能以放弃定金作为解除合同的代价，故牡丹公司可以要求玫瑰公司继续履行合同义务。
    《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”该规定是对违约定金和违约金并用的限制，即当违约金与违约定金并存时，未违约方只能要求违约方就其中之一选择适用。
    由此可知，虽然玫瑰公司单方面提出解除合同构成违约，但牡丹公司不能再要求玫瑰公司承担约定的违约金。

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