【基本案情】

甬金高速宁波段工程是浙江省的重点工程。2000年2月，交通部批准该项目立项。2001年12月，交通部批复该项目初步设计，概算总投资为193100.64万元，工期计划四年。剡界岭公司系该项目业主单位，专门为建设及经营上述项目成立。宁波市交通投资开发公司（以下简称宁波交投公司）与奥地利艾尔瓦格有限公司（ELVAGEnergieAG，以下简称艾尔瓦格公司）经过多轮磋商，于2001年4月共同出资成立剡界岭公司。宁波交投公司与艾尔瓦格公司在设立时签订的合资合同约定，项目总投资23000万美元，注册资本9200万美元，中方宁波交投公司出资10%，外方艾尔瓦格公司出资90%，出资分期到位，注册资本与投资总额之间的差额由艾尔瓦格公司负责贷款解决。公司董事会由五名董事组成，交投公司委派2名，艾尔瓦格公司委派3名，艾尔瓦格公司委派的董事名额占董事会总人数的多数。剡界岭公司的总经理也由艾尔瓦格公司推荐，因此，当时艾尔瓦格公司实际控制了剡界岭公司的经营决策与日常经营管理权。2002年3月，根据艾尔瓦格公司的要求，剡界岭公司与阿尔皮内公司签订了合同编号为YJECC1的《甬金高速公路施工合同协议》（以下称为总承包协议），约定阿尔皮内公司作为甬金高速宁波段总承包商。总承包协议签订后，由于阿尔皮内公司是一家奥地利企业，没有在中国承包建筑工程的资质，同时由于该项目属于国家强制招标的项目，而发包给阿尔皮内公司的行为并未经过招投标程序，因此，浙江省交通厅拒绝审批工程项目法人资格，要求解除总承包协议。为此，2002年7月11日，艾尔瓦格公司控制下的剡界岭公司与阿尔皮内公司召开会议，在会议中决定，将总承包协议重新进行包装为总代建协议。2002年5月，阿尔皮内公司在中国设立经营机构。2002年11月1日，根据同年7月11日的会议纪要，阿尔皮内公司与剡界岭公司签订《谅解备忘录一》，约定双方同意解除总承包协议，因该协议产生的报酬及利益应视为编号为YJECC1《提供代理服务的建设总代理协议》（以下称为总代建协议）。2004年12月1日，双方又签订补充协议，进一步确定总代建费的计算方式及支付方式等等。另据了解，在剡界岭公司成立之前的2000年12月22日，艾尔瓦格公司与阿尔皮内公司曾订立一份协议，协议中称，2000年11月8日，艾尔瓦格公司与交投公司订立了共同组建剡界岭公司的合同，因此通过双方合作，阿尔皮内公司帮助艾尔瓦格公司证明有对应缴付资本的支付能力，而艾尔瓦格公司通过董事会表决将建设工程交予阿尔皮内公司，同时从阿尔皮内公司处获建筑工程总额1.5%的费用补偿。总代建协议签订后，工程开始发包招标及投入资金开始建设，但由于剡界岭公司的外方股东艾尔瓦格公司除第一期的注册资本1242万美元到位外，其他认缴出资一直未到位，更未兑现由其负责筹措投资总额与注册资本差额部分资金的承诺。最终在2004年12月，公司股权比例不得不按外方艾尔瓦格公司的实际到位资金变更为宁波交投公司75%，艾尔瓦格公司13.5%，阿尔皮内公司11.5%。2006年1月26日，宁波交投公司将其拥有的剡界岭公司的65%股权转让给宁兴甬金有限公司（以下简称宁兴甬金公司）持有。如按剡界岭公司与阿尔皮内公司的总代建协议及其补充约定，交通部批复的项目初步设计概算中建筑及安装工程费132331.51万元扣除工程保险费293.48万元，再减去第1、2、3、4合同段的中标价105100.64万元，阿尔皮内公司可获得总代建费26937.39万元，为交通部批复的该项目建设单位管理费2840.26万元的9.48倍。至今，剡界岭公司以代建费名义直接支付阿尔皮内公司257882633.22元。另，宁波交投公司及宁兴甬金公司系全资国有企业。

 

【裁判理由】

本案系涉外建设总代理协议纠纷，应首先确定本案适用的准据法。双方当事人在总代建协议中约定“本协议受中华人民共和国的法律管辖，且按中华人民共和国的法律解释”，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案应当适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点是案涉总代建协议及补充协议中关于代建费条款的效力认定问题。结合已查证的案件事实和相关法律规定，本院评析如下：

关于甬金高速公路宁波段工程是否属于政府投资项目的问题。《浙江省政府投资项目管理办法》第二条规定：政府投资项目，是指县级以上人民政府利用下列资金所进行的固定资产投资项目：（一）财政预算安排的建设资金；（二）纳入财政预算管理的专项建设资金；（三）政府融资以及利用国债的资金；（四）国际金融组织和外国政府的贷款、赠款；（五）转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入；（六）土地使用权出让金；（七）法律、法规规定的其他政府性资金。第三条规定：政府投资分为直接投资、资本金注入和投资补助、转贷、贷款贴息等方式。具体本案，从剡界岭公司的最终出资主体看，艾尔瓦格公司及阿尔皮内公司共计出资2300万美元，占剡界岭公司注册资本的25%，宁波交投公司占10%，宁兴甬金公司占65%，从出资主体的性质看，宁波交投公司系宁波市政府性投资公司，宁兴甬金公司又系由宁波市政府全资设立的宁兴（集团）有限公司出资设立，因此，剡界岭公司系国有控股公司。从建设甬金高速公路宁波段工程的投入资金看，剡界岭公司注册资本与投资总额的差额部分是由剡界岭公司向直属国务院的开发性金融机构国家开发银行贷款。因此，案涉项目既为采用资本金注入方式进行的政府投资项目，又同时系用融资方式进行的政府投资项目。本院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书也已经认定甬金高速公路宁波段工程属政府性投资项目。综上，本院认为，甬金高速公路宁波段工程为政府投资项目。

关于代建费条款是否经过剡界岭公司和阿尔皮内公司的独立谈判确定、是否存在以合法形式掩盖非法目的的情形的问题。经查，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定，甬金高速公路宁波段工程属于必须进行招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。由于总承包协议违反了前述法律的强制性规定，浙江省交通厅曾发函要求宁波市交通局予以纠正，据此，宁波市交通局要求解除剡界岭公司和阿尔皮内公司之间的总承包协议。根据2002年7月11日会议纪要的记载，剡界岭公司和阿尔皮内公司决定将总承包协议包装成总代建协议，阿尔皮内公司享有施工招标的权利，经济利益上可以获得总包和分包之间的差额。2002年11月1日，双方当事人签订的谅解备忘录一记载：各方因总承包协议享有的报酬和利益视为建设总代理协议产生的补偿和利益。此后，双方当事人签订了总代建协议。再从两份协议的价格内容看，总承包协议合同价格为1239026810元人民币和19667092欧元，而根据施工合同付款计划之总价项目向付款计划项目的转换第18项“小计”一栏记载剡界岭公司最终需付款为人民币1376696456元。而总代建协议项下阿尔皮内公司享有的利益为总代建费＝1320380303元－第1、2、3合同段中标合同价－第四合同段中标合同价。根据查明的案件事实，工具设备费用53381317元、项目保险费2934836元均不包括在代建工作范围内，据此，总承包协议的价格1376696456元－工具设备费用53381317元－项目保险费2934836元与总代建协议约定的1320380303元相符。根据2002年7月11日的会议纪要及同年8月27日阿尔皮内公司致剡界岭公司的函件中记载的内容显示，在总承包协议项下阿尔皮内公司要求放松分包30%的限制，加大分包百分比，可见，总承包协议项下阿尔皮内公司的施工主要需通过分包完成。这与总代建协议项下由阿尔皮内公司通过招投标确定各标段施工人并无本质区别。根据以上分析可得知，总代建协议项下与总承包协议项下阿尔皮内公司可获得的利益基本一致。同时，本院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书也认定“励奎铭违反规定既未向宁波市政府要求指定代建单位，也未通过招投标方式选择代建单位，而是采取名为代建实为总承包的方式，决定将该工程交由阿尔皮内公司总代建，并进一步明确保证阿尔皮内公司在代建制下取得与总承包相同的利益”。综上，本院认为，从总承包协议解除、总代建协议签订的过程及两份合同确定的阿尔皮内公司可获得的经济利益看，总代建协议主要是为了规避招标投标法的相关规定，代建费条款也未经双方当事人协商，而是为确保阿尔皮内公司可以获得原总承包协议项下的所有利益而确定。

关于是否存在艾尔瓦格公司和阿尔皮内公司事先串通，利用艾尔瓦格公司的控股地位确定代建费条款的问题。剡界岭公司主张艾尔瓦格公司系在2000年1月与宁波交投公司签订成立剡界岭公司的《协议书》后才于2000年6月成立的，注册资本仅为7万欧元，根据剡界岭公司章程，艾尔瓦格公司出资额为8280万美元，艾尔瓦格公司和阿尔皮内公司在2000年12月22日签订有协议，艾尔瓦格公司通过对剡界岭公司董事会的控制权表决将工程交给阿尔皮内公司施工，签订代建费条款时，艾尔瓦格公司在剡界岭公司占90%的股权，利用控股权确定了代建费条款。事实上，艾尔瓦格公司仅于2001年10月23日逾期出资1242万美元，在阿尔皮内公司获得案涉工程的承包权后，艾尔瓦格公司就不再出资。阿尔皮内公司不认可剡界岭公司的主张，但在庭审中承认是通过艾尔瓦格公司的介绍进入案涉项目，阿尔皮内公司支付了艾尔瓦格公司490万元的补偿，主要是双方对投融资事项进行过多次协商，艾尔瓦格公司根据外方银行的要求作了大量的工作，最后虽然没有成功，但双方约定阿尔皮内公司支付500万元作为补偿。本院认为，签订总代建协议时，艾尔瓦格公司在剡界岭公司拥有90%股权，并在董事会组成中占据多数，因此，艾尔瓦格公司具备相应控制权，但关于总代建协议的董事会决议显示，董事会成员是一致同意的，因此，目前证据尚不能证实剡界岭公司的前述主张。同时，阿尔皮内公司虽不能提供其和艾尔瓦格公司之间的协议以证实双方之间并不存在事先串通，及艾尔瓦格公司获得490万元的合法性，但由于本案的举证责任在于剡界岭公司，因此，举证不能的不利后果应由剡界岭公司自行承担。

关于审计署上海特派员办事处（2006年1月23日出具审计报告）和宁波市审计局（2008年9月26日出具审计报告）的审计是否合法的问题。双方当事人对审计机关的审计是否合法以及本案应适用1995年实施的《中华人民共和国审计法》还是现行的《中华人民共和国审计法》存在争议。1995年版的《中华人民共和国审计法》第二十三条规定：审计机关对国家建设项目的预算的执行情况和决算进行审计监督；而经修订后于2006年2月28日颁布的现行的《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。由于本案工程系政府投资项目，无论适用1995年实施的《中华人民共和国审计法》还是现行的《中华人民共和国审计法》，审计署上海特派员办事处和宁波市审计局的审计行为均是合法的。根据现行《中华人民共和国审计法》第四十一条的规定，审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、单位，审计决定自送达之日起生效，故相关审计报告具备法律效力，应作为认定本案事实的证据采信。

关于剡界岭公司是否系出于超出交通部批复概算的担忧，故采取概算包干的方式确定代建费的问题。对此，本院认为，根据宁波市交通局《关于代建制的有关说明》，政府投资项目代建确实可采用投资包干的方式确定代建费。根据2002年10月18日会议纪要的记载，阿尔皮内公司要求土建工程全部实行邀请招标，而审计署上海特派员办事处收集的证据显示，在进行邀请招投标之前的2001年3月起至2002年3月间阿尔皮内公司分别向中国水利水电第十工程局、浙江省交通工程集团有限公司、上海隧道股份有限公司、中国路桥集团第一工程局就全部工程或土建工程进行询价，其中浙江省交通工程集团有限公司还提供了工程方案。因此，在2002年3月23日总承包协议签订时，阿尔皮内公司已经清楚知悉案涉工程项目承包施工将获得的利润数额。事实上，在邀请投标模式运作下，曾经提供过工程报价的中铁十四局、上海公路桥梁工程有限公司（上海隧道股份有限公司的全资子公司）、浙江省交通工程建设集团有限公司等3家单位中标，总报价合计96603万元，其中浙江省交通工程建设集团有限公司及其下属公司浙江宏途交通建设有限公司分别中标1、3标，中标价分别为16805万元和37952万元；中铁十四局集团有限公司和上海公路桥梁工程有限公司组成的联合体中2标，总报价42206万元。故可以认定，经过之前的总承包协议项下邀请招标模式的运作、进行询价等行为，阿尔皮内公司已基本确定其可获得的利润数额，并不存在承担所谓超出交通部批复概算的投资风险。

综上，本院认为，本案代建费条款是为确保阿尔皮内公司可获得的经济利益，将因违反招标投标法而无效的总承包协议项下阿尔皮内公司的利益直接嫁接至总代建协议项下，该代建费条款属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形，总代建协议及补充协议中相关代建费条款应依法认定无效。由于阿尔皮内公司确实提供了相应的代建服务，故应根据阿尔皮内公司履行总代建协议义务的具体情况给予其适当报酬，根据中汇公司的鉴定结论，结合本案实际情况，本院确定阿尔皮内公司享有的代建服务报酬为人民币7169.88万元。关于阿尔皮内公司已收取的代建费，剡界岭公司认为为人民币257882633.22元，阿尔皮内公司则认为为人民币257887920元，两者的差距为5286.78元，本院认为，由于阿尔皮内公司认可的较剡界岭公司主张的多，对多出部分可按剡界岭公司放弃主张为由不予支持。故阿尔皮内公司应返还剡界岭公司以代建费名义收取的人民币186183833.22元。至于剡界岭公司提出阿尔皮内公司应支付返还款项利息的问题，本院认为，总代建协议及补充协议中的代建费条款无效系在本案诉讼中方才明确，故剡界岭公司要求阿尔皮内公司承担相应利息的请求，本院不予支持。

 

【判决结果】

一、确认剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的编号为YJECC1《提供代理服务的建设总代理协议》及补充协议中关于代建费的条款无效；

二、阿尔皮内公司应于本判决生效之日起30日内返还剡界岭公司人民币186183833.22元；

三、驳回剡界岭公司的其他诉讼请求。

 

（案例来源：裁判文书网）

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