【基本案情】

中国建筑工程总公司（以下简称中国建总）与超华公司2006年9月15日签订的施工合同是双方真实的意思表示并实际履行，应作为确定工程造价的依据。被告在合同履行中存在重大违约情形，拖延工程量核对和工程进度款的支付，应支付工程进度款4821.1726万元并承担利息损失。涉案工程原定2007年11月4日竣工，实际于2009年7月2日竣工验收合格。工期延误的原因是超华公司直接发包的土方工程延误110天，造成主体结构工程赶工110天，结构封顶后，超华公司因三、四层业态未确定、另行发包的消防方案的调整、外墙装饰设计方案和指定施工单位未及时确定，加之施工过程中方案反复变更及审核不及时，影响了整体竣工。因工期延误给原告造成了窝工、赶工等损失应由被告承担。现工程已竣工验收合格并办理了交付手续，被告在此之前已实际使用，但在原告提交竣工结算报告后，被告拖延结算。经原告审计，已完工程项目的工程结算价款为36697.1742万元。被告已支付20198万元，尚欠16499.1742万元（含延期损失）应予支付，并应承担利息损失。被告未按约定支付工程款，涉案工程于2009年7月2日竣工验收，原告2009年11月19日提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，原告主张行使优先权未超过法定6个月的期限，有权在欠付工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

 

【裁判理由】

1、涉案工程属于必须招标项目。

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

依据《中华人民共和国招标投标法》的授权，国家发展计划委员会2000年5月1日颁布《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》，即国家计委3号令。第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。

涉案”超华·欧尚购物中心”项目立项时为大卖场，工程完工后，一、二层实际已出租为大型超市使用，人流密集，工程质量直接关系多人人身、财产安全，属于上述规定中”关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，应认定属于必须招投标项目范围。中建公司、超华公司均主张涉案工程为非强制招标项目，不符合上述规定，不能成立。

2、915合同无效。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。如上所述，涉案工程属于必须进行招标项目，但双方签订的915合同没有进行招投标，违反了法律强制性规定，应认定无效。

3、929合同无效。

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。本案双方在正式招标前就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订标前合同即915合同，最终中建公司中标，又签订备案的929合同，双方实际按915合同履行，双方的标前行为影响了中标结果，应认定中标无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项”建设工程中标无效的，建设工程施工合同认定无效”的规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，929合同违反法律强制性规定，应认定无效。

此外，对于原告申请对929合同上公章及签名进行司法鉴定是否应予采纳的问题。本院认为，在合同签订、履行过程中，中国建总先后使用多枚印章，且规格不同，与中国建总在工商部门备案的印章不一致，无法与929合同上的印章进行比对，故对原告要求鉴定印章的申请不予支持。在原告主张被告伪造印章证据不足的情况下，对要求鉴定签名的申请亦不予支持。原告主张被告伪造929合同的证据不足，本院不予支持。

二、关于工程价款如何确定的问题

原告主张以915合同作为工程款结算依据，采纳工程造价鉴定报告中”依据非备案合同的工程项目工程造价”鉴定结论及补充鉴定报告结论，并支持原告提出的鉴定异议意见。被告主张以929合同作为工程款结算依据，采纳工程造价鉴定报告中”依据备案合同的工程项目工程造价”鉴定结论，并支持被告提出的鉴定异议意见。

本院认为，合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案工程已竣工验收合格并投入使用，因此适用折价补偿的返还原则。被告应按照鉴定的工程造价向原告支付欠付工程款。两份合同无效，可参照双方实际履行的915合同的结算条款结算。根据鉴定意见，认定工程造价为23458.9105万元（造价鉴定23156.9167万元＋补充造价鉴定中301.9938万元）。具体理由分述如下：

（一）关于合同履行

原告主张实际按915合同履行，主要理由：1、原告施工范围不含桩基工程，与915合同约定的施工范围一致。2、原告施工内容与727清单内容相吻合，与926清单不符。3、双方签订的备忘录一、八、十一、十二中均明确备忘录为915合同的补充文件，且被告工程完工后，本案诉讼前向中国建总发出的声明书上认可履行的是915合同。4、原告提供的工程款支付申请表附件上大量的清单子项和价格与727报价清单完全一致。

被告主张实际按929合同履行，主要理由：1、915合同约定原告在签约后十日内应支付400万元履约保证金，而929合同删除了该条款。事实上，原告在签约后并未支付该400万元履约保证金，被告也从未要求原告支付该款项，可见双方系按照929合同履行。2、915合同约定的项目经理为彭宗佑，929合同约定的项目经理为龚启国。龚启国作为项目经理签署2006年10月16日《工程施工项目委托书》，表明双方按929合同履行。

本院认为：原告主张双方实际履行915合同的证据较为充分。首先，从施工范围看，915合同不含桩基工程，929合同包含桩基工程。涉案桩基工程是由超华公司与江苏建兴建工集团于2006年5月签订建设工程施工合同，在招投标之前就已完工。故中建公司实际施工范围中不含桩基工程与915合同的约定一致。被告对该事实并无异议。其次，从工程量清单看，727清单是915合同的附件，实际施工内容对应的是727清单的子项。如备忘录十一中清单第106、107项含有子项10-53，与727清单内容相吻合，而926清单中第106、107项并没有子项10-53。从材料价格上看，确认单及分部分项工程量清单对比，727清单上子项的材料价格与双方签署的确认单一致。如中建公司提供的第五组证据中，1.1.2.5：确认单及分部分项工程量清单对比，证明727清单上第127项中铸铁盖板的材料价格为208.58元／㎡，与双方签署的确认单相吻合，而926清单中该项的价格是30元／㎡，与确认单不符。第五组证据1.1.2.6：工程业务联系单（编号107）及分部分项工程量清单对比，证明业务联系单中建设单位意见提到的材料价格与原告所交清单相吻合。其中甲级钢质防火门报价486元／㎡，乙级钢质防火门报价438元／㎡，926清单中对应部分是甲级钢质防火门报价395元／㎡，乙级钢质防火门报价370元／㎡。第五组证据1.1.2.7：材料报价单（编号190）及分部分项工程量清单对比，证明材料报价单中业主意见提到的材料价格与727清单相吻合。其中铝合金通风百叶窗执行合单价379元／㎡，与727清单中第166项内容相符，而926清单中第164项该材料的价格是170元／㎡。第五组证据1.1.2.8：工程业务联系单（编号124）及分部分项工程量清单对比，证明业务联系单中所涉及材料如构造柱（第22项）、圈梁（第26项）、过梁（第28项）与727清单中项数一致，926清单中是构造柱（第23项）、圈梁（第27项）、过梁（第29项）。再次，在929合同之后，双方签订的十二份备忘录中均未提及929合同，而在备忘录一、八、十一、十二中明确记载是915合同的补充文件。2009年7月14日，超华公司向中国建总发出的《声明书》中，记录”双方于2006年9月15日订立的建设工程施工合同于2009年7月10日完成竣工验收……”。该事实表明在施工过程中及工程完工后，被告均留有认可履行915合同的书面确认文件。

（二）关于工程价款结算依据

本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中两份合同均无效，如前分析，双方实际履行915合同，故参照915合同中的结算条款作为工程价款的鉴定依据符合双方真实的意思表示。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算依据，其适用的前提是备案合同有效。如上所述，929合同为无效合同，故不适用该条款。被告以此主张以929合同作为工程价款的结算依据不能成立。

（三）关于工程造价具体分项的认定

1、现场文明施工措施费。原告主张应按3.5%计取。被告认为该费用应按929合同约定的2%计取。

本院认为，根据江苏省建设厅苏建价（2005）349号《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》第四条的规定，建筑工程（土建工程）基本费率为2%，现场考评费率1.1%，奖励费获市级文明工地为0.4%、省级文明工地为0.7%。第五条规定，现场安全文明施工费为不可竞争费。在工程预算、投标报价或标底中应足额计取。基本费2%应当计取，双方在915合同中约定按1%计取，违反上述规定，不应采信。考评费按照程序应由施工单位向安检部门申请，由安检部门填表打分并签字确认，后由工程造价处核对，手续齐备才可计取。因原告未能提供相关考评手续，故不应计取1.1%考评费。奖励费中的”获市级文明工地”指获得地级市文明工地。虽然本案工程获得昆山市文明工地，但因昆山市属于省管市，不属于地级市，故不应计取0.4%奖励费。综上，《工程造价鉴定报告》按1%计取及《补充鉴定报告》按2.4%计取均有误，应按2%调整现场安全文明施工费，增加费用1351690.03元。

2、一级钢和三级钢差价。原告主张因合同清单中只有二级钢子目，鉴定报告中现浇混凝土钢筋均按二级钢计价，要求对其中的一级钢和三级钢按清单漏项子目进行重新计价。

本院认为，虽然一、二、三级钢一般价差不大，但本案工程用量大，727报价清单中只有二级钢子目，从公平角度考虑，应予调整，按实结算。根据《补充鉴定报告》，按915合同计算应增加造价346205元。

3、钢筋接头。原告认为《工程造价鉴定报告》中钢筋接头的分类比例为直螺纹接头和电渣压力焊接头各占50%计算不当，应按《钢筋连接接头检验报告》中反映的地下室钢筋接头中直螺纹接头比例为82.7%，地上部分钢筋接头中直螺纹接头比例为92.2%，计算直螺纹接头的数量，调整造价。

本院认为，经咨询专家意见，电渣压力焊接头与直螺纹接头相比节省了套头材料。由于两种接头价格不同，在直螺纹接头数量大于电渣压力焊接头的情况下，鉴定按各50%计算，有失公平，应予调整。原告提供的检验报告，虽然是被告委托昆山正大工程质量检测有限公司对钢筋接头质量的检测报告，但报告中有具体部位的统计数据，能够基本反映直螺纹接头和电渣压力焊接头的比例，可作为本案认定依据。根据《补充鉴定报告》，该部分直螺纹接头调整后，增加工程造价814215.07元。

4、未计价的工程业务联系单。原告主张工程业务联系单上申报金额为848万元，本次鉴定仅认可其中226万元，未认可的部分应予计取。被告认为该部分签证鉴定未予计取费用正确。

本院认为，根据915合同的约定，所有设计变更、现场签证等经监理、建设单位及有关部门审定后，作为工程结算的依据。对于工程量的签证和结算报告的确认等涉及工程价格的不适用逾期默认的规定，应当双方进行审计和审核。虽然原告起草的”需要洽谈的内容”中包含鉴定机构未予计价的业务联系单内容，由超华公司会计丁某2009年8月17日签收，其中部分被告虽确认了工程量，但对是否计价及如何计价双方至今未能达成一致意见，故鉴定机构对该部分联系单暂未计取费用并不违反合同约定。

5、清水模板费用。原告主张鉴定报告中仅计取了地下室少部分清水模板费用，地上均按图纸要求做了清水砼，监理单位在《工程业务联系单》87号签署的意见是可以按规定协商解决。要求按清水砼与普通砼的差价增加粉刷单价16元／㎡计算。超华公司主张该部分费用应包含在措施费中，鉴定报告中的清水模板费用11196元也不应计取。

本院认为，根据苏建价（2005）593号文规定，对于采用固定单价合同的工程，当发生工程量变更时，措施费中的模板、脚手架可作相应调整，其他本案工程措施费一般不再调整。本工程施工图纸中要求地下室做粉刷（普通模板），而施工中被告以签证单形式取消粉刷，原告实际做了清水模板，故鉴定机构鉴定中调整了该部分价格并无不当。被告主张该费用不应计取的理由不能成立。

按施工图纸要求，地上应做清水模板。原告提供的工程业务联系单87号上记录，中国建总要求参照苏州市工程造价管理处（通知）苏建价便（2006）32号的清水砼模板补充定额定价。监理单位意见为可以按规定协商解决。被告在该联系单上批注意见为：1、本工程不足以达清水砼标准。2、苏州造价处附件明确不作其他工程结算依据。本院认为，因报价清单上只有普通模板价格，而目前定额中没有清水模板价格，故如何定价应由双方协商解决。在双方不能协商一致的情形下，鉴定机构对该部分价格未予调整并无不当。

6、分包管理费和配合费。原告主张鉴定只计取了分包管理费和配合费部分费用，要求按合同约定，对发包人指定分包的消防工程等8项计取分包管理费和配合费。被告庭审中同意按合同约定与原告结算分包工程管理费总计28.23万元。

本院认为，对于被告庭审中提供的《超华欧尚购物中心B标分包工程计取管理费明细表》，经双方核对分包合同及结算材料，原告认可分包工程中空调工程、锅炉工程、电梯工程不计取管理费，对弱电工程、桩基工程（打桩）、桩基工程（材料）、防火卷帘工程的计价基数及计算数额无异议，但认为土方工程、基坑维护、消防工程B标面积比A标大，被告按A、B标各50%分摊管理费不当，要求按75%计取。本院考虑合同约定管理费是按分包工程总价的2%计取，而实际土方、基坑维护、消防工程是A、B两个区统一签订合同、统一结算，难以区分各自总价，故以50%比例分摊管理费较为合理，原告仅以面积不同主张按75%结算缺乏依据，不予支持。被告应向原告支付分包工程管理费28.23万元。

7、工程类别。原告主张涉案工程虽然只有四层，檐口高度不高，但单层面积大，地下室面积近3.8万平方米。要求对工程类别向建设主管部门的工程造价管理处进行调查后，按认定的工程类别计取相关费用。被告认为鉴定按三类工程计价正确。

本院认为，本案经过招投标程序，虽中标无效，但工程类别应按施工方上报为准，原告按三类工程报价，所提供的鉴定资料中没有工程造价管理部门对本工程类别的核定表，故鉴定机构按双方约定以三类工程计价并无不当。

8、外幕墙造价。原告主张鉴定中未计取百叶窗后的龙骨造价，要求计取。被告认为应按综合单价计取，不应增加造价。

本院认为，因实际施工中百叶窗后有龙骨，而727报价清单上子项”铝合金百叶窗”综合单价中不包含龙骨造价，故原鉴定未计取该部分费用不当，应予调整。经补充鉴定，增加造价225527.64元。被告认为重复计算缺乏依据，本院不予采纳。

对于双方针对《工程造价鉴定报告》及《补充鉴定报告》提出的其他异议，经鉴定人当庭接受质询并出具书面回复意见，部分相关问题本院也咨询了专家意见，认为均不能成立，不予采纳。

三、关于工期延误的责任与损失如何确定，损失如何承担的问题

原告主张造成工期延误主要原因和损失费用如下：1、被告直接发包的土方施工单位淮安市长荣土方工程有限公司未按工期要求完成土方工程，延误110天，期间原告仅做了一小部分垫层，现场大部分人员处于窝工状态，造成窝工损失384.2437万元。2、由于土方施工单位的延误，主体结构工程要按原计划时间完成，需赶工110天，增加赶工费991.1550万元。3、结构封顶后，被告因三、四层业态未确定等原因造成工期延误480天，工人工资增加832.7620万元，管理费用增加646.3784万元，结构封顶后窝工损失223.3540万元。4、由于外墙的装饰设计方案和指定施工单位未及时确定，加之施工过程中方案反复变更及审核不及时，造成外脚手架延期拆除，租赁等周转材料费用增加431.2952万元（后变更为399.4万元）。5、因工期延误，造成原告资金成本增加1262.5527万元。综上，延误工期损失共计4771.7410万元，应由被告承担。此外，因工期延误，造成材料价差1550.52万元应由被告承担。

被告主张工期延误的主要原因有：1、施工单位模板准备不足，不能满足施工组织设计要求。2、机械准备不足，不能满足施工需要。3、劳动力准备不足，不能满足施工组织设计的要求。据此，被告对工期延误没有责任。按照合同约定”工期处罚不超过合同造价的2%”，反诉主张总造价2%的罚款从工程结算价中直接扣除。对原告提出的上述工期延误原因与损失数额不予认可，认为原告没有当时申报损失，现根据推算得出的损失金额缺乏依据。不认可鉴定机构计算的材差费用1550.52万元，应根据苏建价（2007）20号文件的指导性意见，按加权平均法自开工之日（2006年10月31日）计算至主体结构封顶之日（2007年8月31日）止，即使采用算术平均法计算材差，也应计算至主体结构封顶日止。

本院认为，合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。915合同约定的工期为370天，经双方确认，实际2006年10月31日开工，2009年7月2日竣工验收，总工期976天，扣除高温顺延16天，在不考虑增加工程量和设计变更的情况下，延误工期590天。被告对工期延误应负主要责任，原告负次要责任。对于原告造成的实际损失1321万元，本院酌定由被告承担60%即792.6万元，被告还应向原告支付材料差价133.95万元。原告的其他损失请求证据不足，不予采信。因合同无效，被告主张违约金缺乏合同依据，对其反诉请求不予支持。具体理由分述如下：

（一）被告对工期延误应负主要责任

1、关于土方工程的延误

本院认为，土方工程由被告自行发包给第三方施工，按915合同约定，土方工程工期30天。以开工日2006年10月31日计算，应在2006年11月30日前完工。从工程业务联系单（编号68）上反映基坑内土方于2007年3月20日完成，实际延误110天，影响了原告后续施工。因土方单位没有按时提交工作面给原告施工下一个区域垫层和基础结构，原告2007年春节经监理工程师批复同意放假15天，责任不在原告。原告将部分加工好的钢筋就近放在即将可以施工的基础附近虽有不当，但在被告发函后及时运走，对土方开挖工期并未造成大的影响。原告承建范围的工作是从土方清底完成后的垫层施工开始，土方清底工期包括在30天土方开挖工期内，被告主张土方是原告施工范围与事实不符。综上，土方工程工期延误的主要责任在于被告。

2、关于消防工程的延误

本院认为，消防工程由被告自行发包给江苏钟星消防工程有限公司。从原告提供的工地例会会议纪要、消防工程开工令、工作联系单、建设工程消防验收意见书等证据来看，原告于2007年春节后在工作例会上提醒甲方要做好消防施工单位的进场施工准备，并经协商一致同意消防工程于2007年7月10日开工，但消防单位迟迟不进场，主要原因是三、四层业态未定，消防系统图纸需要变更，业主一直未能最后确定图纸及未能及时确定消防专业施工队伍，造成消防工程延期至2009年5月26日才竣工验收合格。涉案工程于2007年8月31日主体封顶，同年12月25日主体结构验收合格。因消防工程的延误，影响室内、室外工程施工等，造成整体工程的竣工延误。被告主张消防工程迟延是因现场不具备施工条件和垃圾未清理等原因，但未能提供足够证据证明。对消防工程工期延误应由被告负主要责任。

此外，被告还自行发包了其他工程如安装工程、室内外道路、管网工程、室内装饰及屋面工程等，根据原告提交的工作联系单、会议纪要等书证，可证实延期主要因三、四层业态不确定等原因造成，影响了整体竣工验收。

对于原告2013年5月20日向本院提交的会议纪要复印件效力如何认定的问题，本院认为，虽然证人徐某出庭证明该纪要记录复印件的真实性，但证人丁某出庭否认该纪要记录复印件真实性，原告没有提供原件核对，也不能提供交接手续以证明该纪要是由丁某复印后交付原告，故本院对该证据的真实性不予确认，对原告以该证据认为被告自认工期延误责任在己方的主张不予采信。

（二）原告对工期延误应负次要责任

1、原告现场施工人员不足，不满足技术标、施工组织设计要求，一定程度上影响了工程进度。

被告提供的2007年4月20日《工地例会纪要》，记载苏州建设监理有限公司总监代表薛振东指出：”施工人员比上周减少近100多人，……三区木工严重不足”。2007年6月22日《工地例会纪要》，记载中国建总超华项目部总工程师翟爱良指出：”6月10日至6月21日由于III区木工班组的问题，使III区进度基本停滞，……”。2007年7月6日《工地例会纪要》，记载苏州建设监理有限公司总监代表薛振东指出：”三区地下室钢筋工现在仅为15人，非30人，……”。原告对现场人员少于施工组织设计要求的事实并无异议。

2、原告在施工过程中未经被告许可，擅自签订十一份工程分包合同，对工期延误造成一定影响。

根据915合同第十条约定（5）规定，本工程其余分包项目按国家规定由承包人进行分包的，必须先报监理及发包人审核确认后，方可进行分包，否则发包人有权清退分包单位，由此造成的一切损失由承包人自行承担。同时发包人有权终止合同。原告对外签订分包合同，未得到被告的书面确认，违反了合同约定。原告在不具备充足的人员配备的情况下承揽涉案工程，又将大量工程分包给第三方施工，原告作为总包方未尽到管理义务，导致工程现场争端、事件频发，对总工期造成了一定影响。

（三）关于工期延误损失

1、原告有权就因工期延误造成的实际损失主张赔偿。

根据915合同通用条款的相关规定，因发包人未按合同约定履行义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误、承包人不能及时得到合同价款及其他经济损失，承包人应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知并提交补偿经济损失的索赔报告及有关资料。工程师应在28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。当该项索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。

本案工程除材差之外，其他损失均发生在不同施工阶段，原告虽然未按合同约定在索赔事件终了后28天内向工程师送交索赔损失及相关资料，但原告多次在工地例会中提及因被告原因造成工期延误的问题，并于2007年9月19日、10月29日、2008年1月25日、3月10日、7月31日、2009年5月12日分别向被告提交报告，并抄送监理工程师。报告中指出因土方工程延误、高温天气等严重影响工程进度，要求顺延工期，并在2008年7月31日的报告中提到”目前我项目部非生产性支出及工作量不饱满而造成的损失累计达六、七百万，而且由于现在的市场物价上通货膨胀严重，更加重了我司的负担及损失，届时希望能在结算中得到解决”，表明原告并未放弃对损失赔偿的主张。被告虽否认收到原告送交的2009年5月12日报告，对其他5份报告均未作出书面答复意见，但对原告索赔意向是明知的，其仅以原告未及时申报为由主张原告丧失索赔权无法律依据，亦有违公平原则，该辩解理由不能成立。原告有权就因工期延误造成的实际损失主张赔偿。

2、工期延误给原告造成实际损失1321万元。

原告主张工期延误损失4771.7410万元，计算的主要依据基于施工组织计划，虽然原告2006年10月编制的施工组织设计经总监理工程师审核，但施工过程中各阶段的实际施工人数和材料、设备的使用情况与施工组织计划中确定的人数及设备不一致。另外，因设计变更等原因，无法确定工期延误的时段，故原告以施工组织计划为依据，主张延期损失证据不足。

对于原告与分包单位结算中支付的窝工、赶工补偿、脚手架等实际支付费用1321万元，有原告提供的分包单位申报表、书面证明、双方结算单及付款凭证等证据证明，被告虽不予确认，但对真实性未提出充分的反驳证据，可以认定该部分损失已实际发生。考虑双方对工期延误的过错责任，本院酌定由被告承担该部分损失的60%计792.6万元，40%由原告自行承担。

3、关于材料差价，原告主张应按915合同的约定，计算整体施工期间的材差，认定材差为1550.52万元并由被告承担。被告认为加权平均法的计算方式综合考虑材料信息及当月材料用量，更接近事实，本案工程应按加权平均法计算材差，且应算至工程主体结构封顶之日2007年8月31日。

本院认为，关于材差的计算方式，双方在合同中未约定是按算术平均法还是按加权平均法计算材差。诉讼中双方各执己见。根据2008年4月1日施行的江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》第三条第2款规定，主要建筑材料差价的取定应以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准，差价为施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期当月的材料指导价格的差额。故以加权平均法计算材差更符合实际情况。

关于材差的计算期间，根据苏州市建设局文件苏建价（2007）20号中第一条规定：施工合同约定采用可调价格的工程，按造价管理部门发布的材料价格及时调整，调整方法为：1、钢筋、商品混凝土差价按主体施工期间的平均指导价计算。第七条：合同中对材料差价的约定与本意见不一致的，由承发包方协商解决。本案双方在915合同第九条第（5）款对决算材料价格调整的约定为”开工日当月的《苏州工程造价信息》价格与施工期间的《苏州工程造价信息》价格的平均价比较……”，约定的材差计算期间为”施工期间”，与上述文件规定的”主体施工期间”不一致，材差如何计算应根据本案实际情况综合分析认定：

（1）原告主张认定1550.52万元材差不能成立。

本案工程于2006年10月31日开工，主体结构于2007年8月31日完工，2009年7月2日完成整体竣工验收。地下室实际于2008年12月27日交付，一、二层2008年12月28日交付，三、四层2009年6月8日交付，均在竣工验收前。如按双方约定的”施工期间”即自开工之日起算至竣工验收之日止，以算术平均法的方式计算材差，则造成在工程交付后仍空算材差的情形，显失公平，故按该期间以算术平均法计算得出的鉴定意见1550.52万元材差应不予采信。

（2）本院认定材差133.95万元，由被告全额支付。

如上所述，按加权平均法的计算方式计算材差较为公平合理，原告对施工期间的每月材料实际使用量应承担举证责任。在本院委托鉴定机构按加权平均法计算材差的过程中，原告对被告提供的《材料进场量统计表》不予确认，又拒绝提供原始的材料进场及用量证据，导致无法鉴定，应承担不利后果。鉴于材差实际发生，在加权平均法无法计算的前提下，只能按算术平均法计算材差。根据上述苏州市建设局文件的指导性意见，主要材料计算至2007年8月31日主体结构封顶，考虑之后仍有少量工程材料实际使用，本院按鉴定报告中以合同工期370天计算的材差133.95万元认定，由被告全额支付。

（四）关于被告的反诉请求是否应予支持

本院认为，929合同无效，超华公司依据该合同的违约责任条款，反诉主张违约金缺乏合同依据。因超华公司在本案诉讼中坚持认为929合同有效，未提供工期延误给其造成实际损失的证据，本案对此未予理涉。本案合同被确认无效后，超华公司若认为其有证据证明实际损失的，可另行主张。

四、原告是否有权就欠付工程款行使优先权

本院认为，虽然合同无效，但涉案工程于2009年7月2日竣工验收合格，并已交付使用，总承包人中建公司于2009年11月30日提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的六个月期限内，被告尚欠工程款未按约定的期限支付，原告根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，有权在被告欠付工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案证据不足以认定被告有拖欠进度款的情形，但被告尚欠工程尾款未付，被告以未拖欠工程进度款为由反驳原告不享有优先受偿权，缺乏依据，不能成立。

此外，关于利息起算时间的问题。原告主张交付全部结算书的时间为2009年6月15日，按照合同约定的60天审核期，2009年8月14日应审核完毕，主张自2009年8月15日起计算应付款利息。被告认为双方未予及时结算的原因是原告未能提供完整的资料，导致被告无法审核，工程款的利息应自工程款确认之日起算。

本院认为，根据合同约定：工程竣工验收合格后，30天内承包人提交竣工结算报告、发包人要求的完整结算资料、竣工资料和房屋钥匙，发包人在60日内审核完毕，余款按审核完成之日起，扣留工程结算总价3%的保修金后，12个月内每三个月付一次。虽然原告2009年6月15日向被告交付了结算报告，报审价为31925.4332万元，但生效的（2011）苏中民终字第1540号民事判决中已认定竣工验收后中建公司并未将全部工程资料交付超华公司。考虑原告的过错，结合本案诉讼时间较长等实际情况，酌定自本院委托工程造价鉴定之日（2011年8月10日）后60日即2011年10月10日起算欠付款利息。

综上，涉案两份合同均无效，本案参照双方实际履行的915合同结算条款确定工程造价。因工程质量保修期已满，不需扣留质量保修金。根据鉴定结论，超华公司应付工程款总额为23458.9105万元（23156.9167万元＋补充301.9938万元），扣除已付20198万元，还应支付中建公司3260.9105万元，并支付该款自2011年10月10日起至付款日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。超华公司对工期延误负主要责任，中建公司负次要责任。对于造成中建公司窝工等实际损失1321万元，酌定超华公司承担60%计792.6万元。对于工期延误造成的材料差价133.95万元，由超华公司承担。中建公司主张享有建设工程优先受偿权符合法律规定，对该主张应予支持。其他诉讼主张证据不足，不予采纳。超华公司主张中建公司支付违约金的反诉请求缺乏依据，不予支持。2014年9月1日本院收到原告寄送的《撤回部分诉讼请求申请书》，申请撤回诉讼请求中鉴定未计价的24张工程联系单合计价款6617463元及利息、因工期延误而增加的人工费8327620元及利息、管理费6463784元及利息、封顶以后的窝工费用2233540元及利息，本院对该申请未予准许。

 

【判决结果】

一、超华公司于本判决生效后十五日内给付中建公司工程款人民币3260.9105万元，并支付该款自2011年10月10日起至付款日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

二、超华公司于本判决生效后十五日内赔偿中建公司损失人民币926.55万元。

三、中建公司在超华公司欠付工程款3260.9105万元范围内就本案工程即昆山市玉山镇白马泾路46号享有建设工程价款优先受偿权。

四、驳回超华公司的反诉请求。

五、驳回中建公司的其他诉讼请求。

 

（案例来源：裁判文书网）

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