基本案情
原告周小然
被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司汕头分公司
汕头市龙湖区人民法院审理查明：2013年1月6日，原告与被告签订《广东省出境旅游组团合同》，约定：甲方为原告等10人，乙方为广州广之旅旅行社股份有限公司；甲方自愿参加乙方组织的“斯里兰卡文化古城6天之旅”，合同第五条约定：出发前，任何一方因自身原因导致旅游行程取消的，应按下列约定承担违约责任：甲方违约，造成乙方发生航空、签证、游览观光交通、订房等业务损失的（具体数额可由双方另行约定，详见《出国旅游报名表及补充约定》），该损失由甲方承担（此处“业务损失”、“详见《出国旅游报名表及补充约定》”、“由甲方承担”均字体加黑并下划线）；乙方违约，应退回甲方全额团费。任何一方因自身原因导致旅游行程取消的，还应按下列标准支付违约金：甲方退团或乙方通知在出发前14天（含本天数，下同）以上，按旅游费用的5％；在出发前13至8天，按旅游费用的10％；在出发前7至1天，按旅游费用的15％；在出发当天，按旅游费用的20％。合同第六条第六款约定：因甲方自身伤病或不适不能出团或继续旅行（本句字体加黑并下划线）时，乙方应积极协助作出妥善安排，其所交团费扣除业务损失费后，剩余部分退回甲方，乙方不负担其医疗及其它费用。原告在合同甲方栏签名，被告在乙方栏加盖业务专用章。该合同第一条至第八条条款是示范文本。
诉讼期间，原告认为按照上述合同第六条第六款约定，旅游者不需承担违约金，被告认为旅游者因自身伤病不能出团也属旅游者违约，应承担违约责任，包括业务损失费及违约金。
2013年1月6日，原告与被告签订的《出国旅游报名表及补充约定》，约定：甲方等10人，乙方为广州广之旅旅行社股份有限公司，出团日期2012年2月12日；第四条约定:合同第五条所指的乙方业务损失费除主合同所列内容外，还包括因违约游客退团导致增高的线路组成价格、观光汽车的平均车租以及因违约游客退团导致不能成团时旅行社须向同团其他游客支付的违约金；根据《合同法》第一百一十四条的规定，双方对上述所指的经济损失约定按如下办法计算，即甲方在出发前14天及以上退团的，按旅游费用20％……（以上计算标准字体加黑并下划线），上述天数以出发日减去退团日的自然日之差计算。原告在甲方栏签名，被告在该补充约定加盖业务专用章。
同日，原告在被告印发的“精选斯里兰卡文化古城6天之旅”行程表备注栏的特别约定处、友情提示处以及“2013年春节期间东南亚线路退团或转线或延期及扣费的补充约定”（以下简称“春节补充约定”）处分别签名。“春节补充约定”第一条内容为“2012年2月7日至2月15日期间出发的所有东南亚团队为春节期间团队”；第三条内容为“客人报名参团后因自身原因取消订位，办理退团或转线或延期手续的，按照以下标准赔偿我司经济损失：离出发前7天（含7天）以上的，改按所报线路团费的90％，出发当天按所报线路团费95％赔偿我司损失；本约定与《广东省出境旅游组团合同》及《出国旅游报名表及补充约定》不一致的，以本补充约定为准”。同日，原告付给被告旅游费用共106,990元，每人旅游费用为10,699元。
2013年1月10日，原告团队成员之一周菡右三踝骨折入院治疗。原告因此提出退团退款。因与被告协商未果，原告于2013年1月24日向汕头市旅游质量监督管理所投诉，该所于同日立案受理。2013年2月5日，汕头市旅游质量监督管理所出具《周小然等10人投诉广州广之旅汕头分公司合同纠纷的调解方案》，认为违约责任的确定依法应当适用《广东省出境旅游组团合同》及《出国旅游报名表及补充约定》的约定，不能适用行程表的补充约定。原、被告双方未能达成调解协议，该所于2012年2月8日终止投诉调解。原告于2013年2月22日向本院起诉。
又查：被告员工罗某确认原告因不能接受退团扣费过高一事，于2013年1月21日致电被告。2013年2月4日，广州广之旅国际旅行社股份有限公司向汕头市旅游质监所出具“关于周小然客人退团扣费投诉事宜的情况汇报”，载明原告周小然于2013年1月21日提出同行10人全部要求退团，不满意该司退团扣费比例；“最后一次与客人周小然联系是在1月31日，客人坚持同行10人全部退团，至此，我司无法继续操作”。
诉讼期间，被告向本院提交广州广之旅国际旅行社股份有限公司于2012年12月23日向广州广之旅空运服务有限公司出具的“机票、酒店订金预付通知书”，载明团号“CGZL130210SR06 PNR：JK4K7S”及团号“CGZL130210SR06 PNR：H3YPU2”机票共180,000元。同月25日，广州广之旅空运服务有限公司将180,000元汇给斯里兰卡航空公司广州代表处。被告向本院提交“广之旅（香港）国际旅游有限公司”支付凭证，证明“广之旅（香港）国际旅游有限公司”于2013年3月19日向斯里兰卡地接社汇款5,400美元。被告没有提交支付凭证的相应公证、认证手续及其中文译本。
再查：2013年1月30日，被告员工黄晓敏收到“广之旅出境游东南亚中心”发出的通知：“到今日为止，客人是否退团至今没有书面答复。同时10位客人的护照资料一直没有给到，2月1日之前出票。”被告没有向本院提交原告同行10人机票已出票的相关依据。
诉讼期间，被告没有向本院提交其组织原告团队“斯里兰卡文化古城6天之旅”将获得预期利益金额的相关依据。
原告诉称：2013年1月6日，原告周小然与被告签订了10人的“斯里兰卡六天游”的旅游合同，约定2013年2月12日出团，原告为此当即付清全部团款106,990元。此次出行是原告兄弟姐妹四个家庭成员组成，后因原告的侄女周菡脚腂骨折，需要治疗，而原告所在大家庭家族观念比较浓厚，大家需留下来协助照顾周菡，为此，原告于2013年1月21日联络被告及其总部，要求退团，但被告要扣除90%的团款，原告不能接受。2013年1月24日，原告曾向汕头市旅游局旅游质量监督所投诉，该所主持调解，被告的解决方案，原告不同意。
原告认为：原、被告签订的合同及补充合同都属于格式条款。被告在合同中约定不派领队，违反《旅行社条例》和《中国公民出国管理办法》的强制性规定，原告可以要求解除合同。原告请求：一、判今被告归还原告旅游团款106,990元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：原告违约，被告依约扣除其90%的团费是事实依据和法律依据：一、原、被告双方签订的组团合同、补充约定，意思真实表示，合法有效；二、原告单方解除合同已经构成违约，应当承担违约责任，赔偿被告损失，包括已经直接造成的损失和预期取得的利润损失，被告可以扣除90％的团费；三、原、被告约定的违约责任条文清楚、明确，并未出现两种以上解释的情形，不应作出有利于原告的解释。
被告至今没有收到原告要求解除合同的正式书面通知。直至2013年1月31日，被告打电话向原告了解，原告最后确认解除合同。此时，距离合同约定出团的时间只有12日，造成被告巨大损失。请求法院驳回原告的无理要求。
裁判结果
根据《最高人民法院<关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第十二条关于“旅游行程开始前或进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求支付合同费用的，人民法院应予支持”的规定，旅游者有单方解除合同的权利。原告解除合同后，应当对被告的相应损失予以赔偿。赔偿的标准，应当依据合同以及被告举证的实际损失、预期利益综合考虑。赔偿总额，不得超过原告应支付的旅游费用。
一、关于原、被告双方签订的合同、补充约定的效力问题。原告与被告之间的签订《广东省出境旅游组团合同》、《出国旅游报名表及补充约定》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认有效。《广东省出境旅游组团合同》、《出国旅游报名表及补充约定》为格式合同，有关原告的违约责任的约定以字体加黑或下划线的方式提示原告注意，应认为被告已尽到合理提示及说明义务。《广东省出境旅游组团合同》第六条第六款关于“因甲方自身伤病或不适不能出团或继续旅行时，乙方应积极协助作出妥善安排，其所交团费扣除业务损失费后，剩余部分退回甲方”的约定，与该合同第五条承担违约责任并支付违约金的约定不一致，且双方对该格式条款的理解不一致，根据《合同法》第四十一条的规定，应作出不利于提供格式条款一方的解释，故应认定原告团队中因病不能出团的周菡不应承担违约金。
原告虽然在被告印发的“春节补充约定”上签名确认，但该补充约定系被告预先拟订，在订立合同时未与原告协商，属于格式条款。该约定第三条改变了《出国旅游报名表及补充约定》关于旅游者退团赔偿损失标准的约定，原告没有证据证明对该条款履行了合理提示及说明义务，故应确认该补充约定第三条的条款无效。
二、关于合同解除时间的认定。旅游合同解除不须经旅游经营者同意，原告解除合同的意思表示到达被告之时，合同解除。原告陈述2013年1月21日向被告提出退团退款的事实，在广州广之旅国际旅行社股份有限公司向汕头市旅游质监所出具“关于周小然客人退团扣费投诉事宜的情况汇报”得到确认，应确认合同于2013年1月21日解除。
三、关于实际发生费用的认定。首先，广州广之旅空运服务有限公司于2012年12月25日支付斯里兰卡航空公司广州代表处180,000元支付时间在原告与被告签订合同之前，即原告在报名参加旅游之前已支付该款，且被告没有提交航空公司已为原告10人出票的依据，故不能证据证明支付180,000元与原告的旅游费用存在关联，不能认定全款或其中部分款项系因原告解除合同引起的损失。其次，原告提交的“支付凭证”形成于本案诉讼后，被告没有提交“支付凭证”真实、合法的相关依据，故不能确认被告为原告退团支付5,400美元的损失。综上，被告没有证据证明其实际损失数额。
四、关于合同预期利益的问题。合同预期利益是指被告因原告的参团可获得的利益，其举证责任在被告。被告预期利益因原告退团而无法实现，本属于被告的损失组成部分，但由于被告在诉讼期间没有提交“斯里兰卡文化古城6天之旅”预期利益数额的计算依据，故对预期利益数额无法认定。
五、被告应退还原告旅游费用数额的认定。按《广东省出境旅游组团合同》及《出国旅游报名表及补充约定》，原告应承担因退团造成被告的业务损失及违约金。因原告于2013年1月21日申请退团，在离旅游团出发日期2013年2月12日的前22天解除合同，应适用《出国旅游报名表及补充约定》中关于“甲方在出发前14天及以上退团，按旅游费用20%”的约定计算业务损失，本案旅游费用106,990元,业务损失费用为21,398元。周菡因伤病不能出团，不需支付违约金外，其余9人应按《广东省出境旅游组团合同》支付旅游费用5%的违约金，共4,815元。被告扣除业务损失及违约金共26,213元后，应退还原告旅游费用80,777元。
本案以调解方式结案，双方自愿达成协议，由被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司汕头分公司于2013年6月22日前退还原告周小然旅游费用74,893元。
典型意义
近年来，旅游法律法规不断完善，但随着旅游业的繁荣发展，在旅游实践中仍有许多新情况新问题不断出现，旅游纠纷也越来越多，旅游法制的建设仍显滞后。以本案为例，旅游合同的履行就存在以下问题值得探讨：
一、合同中隐含不公平条款的问题。《广东省出境旅游组团合同》虽载明根据示范文本印制，但该合同第五条约定的退团和取消行程处理办法显失公平。上述合同第五条第一款约定，出发前任何一方因自身原因导致旅游行程取消的，如原告违约，造成被告发生航空、签证、游览观光交通、订房等业务损失的，该损失由原告承担；被告违约的，应退回原告全额团费。这一约定看似很公平，不管哪方取消行程，均应承担违约责任，但关于原、被告违约责任的承担，从实质上看是不平等的。旅游者取消行程的，应承担旅游经营者交通、订房等业务损失；旅游经营者违约，退回旅游者全额旅游费用，旅游经营者并没有产生损失。对于旅游者来说，为旅游行程所作的准备，包括物质准备、假期准备及精神期待，均有一定的付出，与旅游经营者订房订票的准备工作相对应，但没有约定旅游经营者对旅游者的付出作出赔偿，实际减轻了旅游经营者的责任，违背了《合同法》公平、平等原则。
二、管理性的强制规范与合同效力的问题。原、被告在上述合同中特别约定“此团4人起价，10人起派领队”条款，虽然原告参团人数为10人，但该约定违反《旅行社条例》第三十条关于“旅行社组织中国内地居民出境旅游的，应当为旅游团队安排领队全程陪同”及《中国公民出国旅游管理办法》第十条关于“组团社应当为旅游团队安排专职领队”的规定。该约定违反管理性的强制规范，不影响合同效力。只有违反法律和行政法规的效力性规定，才能确认合同无效。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效但合同的约定损害国家利益和社会公共利益的规范。
三、境外形成证据的提交问题。被告提交损失的依据为境外形成的证据，应经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使、领馆认证，同时提交中文译本，才具证据效力。相关程序费用较大，被告较难举证。在被告未提供合法证明手续的情形下，不能认定被告存在上述损失。被告在原告确认退团后，应尽快通知旅游地接待单位，减少损失。
四、预期利益损失问题。预期利益是指旅游经营者因旅游者的参团可获得的利益，举证责任在旅游经营者一方。旅游经营者主张预期利益损失需提供行业协会等权威部门的证明或有效数据予以证明，这将涉行业规则甚至潜规则。为防止泄露商业秘密，避免同业恶性竞争，行业权威部门一般不愿公开这一数据。因此，旅游经营者对预期利益损失的举证，较为困难。
五、反诉与抗辩在本案中的适用问题。被告提出原告单方解除合同构成违约、应承担违约责任的主张，应由被告提出反诉才审理，还是提出抗辩即应审理，存在两种意见：一种意见是被告的主张属反诉；违约责任不同于旅游费用，其内容不在原告诉讼请求所涉的争议范围之内，是被告主动进攻，形成给付之诉的请求权，应由被告提出反诉才审查原告的违约责任，否则有“未诉即审”之嫌。另一种意见是被告的主张属抗辩；被告要求原告承担违约责任，旨在抵减退还原告旅游费用数额，在原告请求退还旅游费用的范围之内，没有要求原告支付新的金额；其主张是相对于原告请求的对抗或拒绝，是否定原告请求权的消极防御，属于抗辩。大多数案件，被告提出的主张属抗辩还是反诉，很容易区分。但就本案而言，本案被告的主张，抗辩与反诉的界限不明晰。最高人民法院副院长奚晓明在《当前民商事审判中的几个法律适用问题》中提到关于违约金过高的主张方式，存在提起反诉和提出抗辩两种做法，“人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张”。上述观点同样适用本案，本案被告若提出反诉，可以合并审理；若被告仅提出抗辩，不应要求其提出反诉才审理扣费问题。在原告的诉讼请求中要求减少付还的数额，被告也可以用抗辩的方式提出。
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