【案情简介】
      深海一号房产有限公司系美苑房产有限公司全额出资的法人独资公司,为其子公司。两公司均是独立核算的法人，但法定代表人为同一人。2010年3月，叶某、余某与深海一号公司签订商品房买卖合同，约定二人共同购买深海一号公司开发的4套商铺与6套住宅，并在随后办理了买卖合同的备案登记手续。


       2011年1月，美苑公司因急需资金周转，与叶某、余某签订借款协议，分别向叶某借款120万元、余某借款180万元。借款协议约定：二人通过银行转账方式借给美苑公司250万元，50万元系现金出借；借期为6个月。为确保上海公司还款，借款期间，美苑公司同意二人分别同深海一号公司签订商品房预售合同，以1759元每平方米的价格分别向二人出售深海一号公司开发的4套商铺与6套住宅；如美苑公司未及时还款，则届时美苑公司应配合办理房屋交接手续，如美苑公司及时还款，则办理预售合同解除手续。
借款到期后，美苑公司无力偿还债务。2011年7月，叶某、余某依法提起诉讼，要求判令深海一号公司立即交付房产及支付逾期交房违约金。


     【意见分歧】
      第一种观点认为，在合同、协议均依法成立并已经生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期后，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并履行商品房买卖合同取得所有权，不违反担保法第四十条及物权法第一百八十六条禁止流押的规定，因此，认为此类担保行为应属合法有效。


      第二种观点认为，在当事人一方主张系房屋买卖关系，另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思表示，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型的担保，债权人依照合同约定请求直接获得房屋所有权的主张，违反了禁止流质的规定，应该属于无效。 
 
     【律师评析】
      本案法律关系实质是用商品房买卖合同来为借贷合同提供担保。第一种观点之所以认定商品房买卖合同不是流质契约，潜藏的法理实际上是担保的标的物实为合同债权，债务到期并不直接导致物权变动，而是获得对债务人的合同债权。但是从实质上讲，对借贷合同发生担保作用的并非该合同的债权，而是上述房屋买卖合同的标的物。


      对于这一点，首先，如果采用债权作为担保，则应设立权利质权，是债务人将自己或第三人的债权质押给权利人，用质押债权担保债务履行。而用商品房买卖合同担保并不是以债权设立质权，因此并没有对双方的合同债权进行质押，并且这个债权是债权人另外一个债权，不存在用自己债权进行质押的问题。其次，债权人之所以选择签订商品房买卖合同或者房产买卖合同，主要还是基于房屋作为不动产本身抗风险性强的特性，看中的是债务人的不动产，之所以如此设立而不是去办理抵押登记手续，主要还是为了节约相应的交易费用，如抵押登记的费用及随后的拍卖、变卖费用等。因此，将此种非典型的担保理解为债权担保，不符合当事人的真实意思表示，与常理也不符。综上，从学理上分析，此类行为实质上就是一种类似于让与担保的一种非典型的担保行为。


      对于非典型的担保，物权法与担保法并未明确规定，从民法、合同法原理的角度，如果没有违背法律、行政法规的强制性规定，承认非典型担保的合同效力，符合合同法关于合同效力的认定。但是承认其合同效力，并不代表其具有物权担保的效力，根据物权法定的原则，此种担保不能产生物权，不具有对抗第三人的效力。然如上所言，利用商品房买卖合同为借贷合同担保，所担保的标的物是不动产，因此，其效力判断不能使用上述合同法原理。


     具体到本案中，双方约定如债务人不如期偿还借款，则商品房的所有权直接转移给借贷人，此约定违背了物权法与担保法所规定的禁止流质契约规定，因此，从效力上分析，这一行为约定应属无效。

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